民事调解机制的法律实现/黄奕新

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 08:52:54   浏览:9648   来源:法律资料网
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民事调解机制的法律实现

——2008年3月29日在福建省法学会诉讼法专业委委员会

“调解衔接机制”学术研讨会上的发言提纲


黄奕新


  今天的会议既然是学术研讨会,我想,也以“调解机制的法律实现”为题,就将来民诉法的全面修改,提几点不成熟的意见。归纳起来,就是“五个化”。一是“民事和解契约化”,即正式确认和解的合同效力。二是“诉讼和解法定化”,即在民诉法中增加“诉讼和解”规定,或者将现行民诉法总则中的“调解”一章改造为“诉讼和解”。三是“诉讼调解程序化”,即将民诉法中“调解原则”改造为“调解程序”。四是“人民调解衔接化”,即将人民调解纳入民事诉讼法的调解程序。五是“执行和解效力化”,即赋予执行中和解强制执行力。与今天的主题最为密切相关的,是“诉讼调解程序化”和“人民调解衔接化”。

一、民事和解契约化

  无论是人民调解,还是诉讼调解,其实体法上的基础,应当是当事人之间的和解。但是,我国民法通则、合同法未明确规定“和解之债”或者“和解合同”,致使实践中争议双方签订的具有和解性质的协议,在法律效力上往往得不到承认。这点,在最高法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》出台后,有所改变,但尚未在普遍意义上解决和解协议的效力问题。故建议应当首先在民法或合同法中规定和解之债或和解合同。

二、诉讼和解法定化

  诉讼外的和解虽然有合同效力,但没有强制执行力,当事人如不履行和解协议的,还得另行就协议本身起诉,要求对方履行和解协议上约定的给付义务,然后依判决申请执行。对纠纷的解决不够彻底。而在诉讼中,当事人的和解,由于其是在法官见证下达成的,其真实性有保证,故应当直接赋予其强制执行力。

  通过比较发现,我国现行民诉法中的调解制度,也是在总则中规定,在解释上,也是不论哪个阶段均可进行,这点类似于诉讼和解。但从其内容上看,二者根本不同。建议将其改造为“诉讼和解”。

三、诉讼调解程序化

  调解,文义上,是调停而促使达成和解。和解是结果,调解应当是过程。或者说,和解是从实体意义上讲,调解应当是从程序上讲的。现行民诉法是将调解制度作为一项原则,规定在总则中,而不是一道硬性的具体程序。这种立法的先天缺陷性,导致调解在实践中,说起来重要,做起来不落实。主办法官责任心强的,就会多做调解;责任心不强的,就怕麻烦,一判了事。或者,想“拖着不办”的时候,就借口“调解调解”;想“速战速决”的时候,就报告领导说双方要求差距太大,难以调解。

  要实现诉讼调解程序化,从法律层面上,建议在诉讼程序编中,专章规定调解程序,作为诉前程序(当然,诉讼中,如经两方合意,仍可随时移付调解),把调解从不具可操作性的一般“原则”改造为硬性的具体“程序”。在法律未能修改前,我觉得,我们各地法院完全可以先行制定一些内部规范性文件,将调解工作予以程序化。只要不违背现行法律的强行性规定,不法外限制当事人的诉讼权利,符合公开、公平、公正原则,程序越完善,对诉讼当事人各方都越有利,不存在地方法院越权司法解释的问题(这点不同于实体法)。

四、人民调解衔接化

  将人民调解纳入民诉法中,作为调解程序的重要内容,使调解更具民间性,减少对抗性。调解原则上应由法院委托或者选任人民调解员主持进行,待相当程度或其它必要情形时,才报请法官到场。法官主要起指导、监督作用,仅在为保证调解正常进行时依法作出特定的裁定、决定等职权行为;以及,应当事人要求,到场就有关法律问题进行释明,或就双方争议的前提问题先行作出是非的判断以供双方在此基础上进一步协商等。

  由人民调解员主持调解,有助于反向地维护法律原则和司法尊严。法官为解决纠纷而无原则地调处,参与当事人间的讨价还价,表面上解决了纠纷,实质上是以牺牲法律原则和损害司法尊严为代价。民间调处则无此限制,即使一定程度上的不合法也无伤大体。“大妈们”可以“不讲原则”地送法上门,而且为了打下感情基础,可以陪一方当事人“淌泪抹眼”,以泪水化解冤仇。

  由人民调解员主持调解,有助于反向地推进法官职业化,提升法官的尊荣感。让人民调解员帮助法官消化大量“小案件”,可以让法官集中精力办好真正有法律问题的疑难案件,从而推动法官走精英化、职业化道路。进入诉讼程序的案件少了,国家可以不必大量增加法官编制,在此基础上,才有财力,优化法官的待遇,提升法官的尊荣感。

五、执行和解效力化

  执行程序是依确定生效的法律文书进行,当事人的权利义务关系本已确定,按理不该再让债权人作出让步。但考虑我国执行难和申诉难的实际情况,还是应当承认当事人在“执行中的和解”。现行法律规定执行和解的同时,未赋予和解协议的效力,债务人不履行和解协议的未受任何不利后果,实际上是“一纸空文”,致使成为债务人拖延执行和法院据以中止执行的“工具”。建议修改民诉法,明确赋予执行和解的强制执行力。

(作者单位:福建省高级人民法院)




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人事部关于下发《资助留学人员短期回国到非教育系统工作暂行办法》的通知

人事部


人事部关于下发《资助留学人员短期回国到非教育系统工作暂行办法》的通知

1994年10月14日,人事部

根据“支持留学、鼓励回国、来去自由”的留学工作方针,为鼓励在外的留学人员以多种方式为国服务,我部制定了《资助留学人员短期回国到非教育系统工作暂行办法》,现印发给你们。各地区、各部门在执行中有何问题,请及时与我部流动调配司联系。

附:资助留学人员短期回国到非教育系统工作暂行办法
第一条 宗旨
为鼓励在外留学人员以多种方式为国服务,资助留学人员短期回国到非教育系统工作,特制定本办法。
第二条 资助对象
自愿短期(一年以内)回国到非教育系统工作的在外公费和自费留学人员。
第三条 资助条件
留学人员自愿短期回国到非教育系统工作,具备下列条件之一者可申请资助:
1.本人有突出的学术成就,获得过有影响的自然科学、社会科学奖励或在有影响的学术刊物上发表过高水平的学术论文;
2.有重大的发明创造或获得过专利;
3.掌握国内急需先进技术,拟回国进行合作研究、开发交流。
第四条 资助范围
1.参加国家、部委、省市重大科研课题的攻关研究工作;
2.帮助国内有关单位解决急需的科研难题;
3.回国开展合作研究,讲学,培训,项目开发,技术转让,技术交流;
4.参加国内举办的重要国际会议或全国重要学术会议,并有大会专题报告;
5.人事部认定的其他学术技术交流等活动。
第五条 资助款项
资助留学人员一次单程或往返国际旅费。其在国内费用(工作津贴、住宿费、伙食费 、交通费、研究费等)由接待单位负责或与留学人员协商解决。
第六条 申请审批程序
1.申请人应在项目实施三个月前通过国内接待单位向人事部提出资助申请。由接待单位将《人事部资助留学人员短期回国到非教育系统工作申请书》、留学人员要求短期回国工作的信函和证明其学术成就的材料及个人履历,送所在部委、省市人事部门审核后报送人事部。
2.一时难以找到接待单位的留学人员可通过我驻外使领馆教育处(组)向人事部提出申请,由人事部协助联系落实接待单位。
3.国内急需解决技术、科研难题的单位一时难以找到合适的留学人员,可通过部委、省市人事(科干)部门向人事部提出申请,由人事部通过驻外使领馆教育处(组)等有关部门协助联系落实所需留学人员。
4.人事部组织有关专家对申请材料进行评审并将审批意见通知部委、省市人事(科干)部门,由部委、省市人事(科干)部门通知国内接待单位和留学人员本人。
第七条 管理
各省、自治区、直辖市及计划单列市、国务院有关部委、直属机构人事(科干)部门负责监督此项工作的具体实施,将有关情况报人事部。
第八条 本暂行办法由人事部负责解释,自发文之日起施行。


安徽省专利保护条例

安徽省人大常委会


安徽省专利保护条例
安徽省人民代表大会常务委员会



《安徽省专利保护条例》已经1998年6月20日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议通过,现予公布,自1998年8月1日起施行。

第一章 总 则
第一条 为了保护发明创造专利权,维护专利权人和公众的合法权益,根据《中华人民共和国专利法》和国家有关法律法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 凡在本省行政区域内从事与专利有关的制造、使用、销售、进出口贸易、技术开发、技术服务、技术转让、广告宣传以及进行专利申请、专利代理等活动的单位和个人,均应遵守本条例。
第三条 县以上专利管理机关依照本条例规定的职责,负责本行政区域内的专利保护工作。
经贸、工商行政管理、公安、技术监督、税务、商检、海关等有关部门和新闻单位,在各自职责范围内配合专利管理机关实施专利保护工作。
第四条 鼓励单位和个人将发明创造依法向国内、国外申请专利,取得专利保护。
鼓励企业事业单位和个人依法推广、应用专利技术,开发专利产品。
单位或个人可按国家规定以其专利作价向企业投资入股。
对职务发明人或设计人,所在单位应及时依法兑现奖励和报酬,报酬可以采取给其股份的方式或国家规定的其它方式兑现。

第二章 专利管理
第五条 任何单位和个人不得非法实施他人专利,不得假冒他人专利或冒充专利。
任何单位和个人不得为侵犯专利权、假冒他人专利或冒充专利行为提供制造、销售、使用、仓储、运输、展示、广告、印刷等便利条件。
第六条 任何人不得将职务发明创造作为非职务发明创造申请专利。
职务发明创造申请专利之间或发明专利申请公开前、实用新型、外观设计专利授权公告前,有关人员负有保密责任。
第七条 有下列情况之一的,应当进行专利文献检索:
(一)重大科研立项和新技术、新产品、新材料开发;
(二)技术、设备的进出口贸易;
(三)以专利资产作为投资申办中外合资、中外合作企业;
(四)其他应当进行专利文献检索的。
第八条 企业事业单位和其他经济组织有下列情形之一的,应当进行专利资产评估:
(一)转让专利申请权、专利权的;
(二)法人在变更或终止前需要对专利资产作价的;
(三)以专利资产与外方成立中外合资企业或中外合作企业的;
(四)以专利资产作价出资成立有限责任公司或股份有限公司的;
(五)其他需要进行专利资产评估的。
专利资产的评估由法定评估机构进行。
第九条 专利权人和专利实施被许可人有权在其专利产品或该产品的包装上标明专利标记和专利号,并可以使用省以上专利管理机关监制的专利防伪标识。
第十条 销售专利产品以及进行专利技术交易,当事人应当提供该专利权有效证明。
利用广告宣传专利产品和专利技术、委托印刷单位印制专利标记的,专利权人或依法实施专利的单位和个人,应向广告监督管理部门、广告审查部门、广告经营者和承印单位,提供有效的专利证明文件,并报省专利管理机关备案。

第三章 专利纠纷的处理
第十一条 当事人对下列专利纠纷,可以请求专利管理机关处理,也可以直接向人民法院提起诉讼:
(一)未经专利权人许可,实施其专利的侵权纠纷;
(二)假冒他人专利的侵权纠纷;
(三)专利申请权和专利权属纠纷;
(四)专利合同纠纷,包括专利申请权转让合同、专利权转让合同、专利实施许可合同以及专利申请技术实施许可合同纠纷;
(五)专利职务发明人奖酬纠纷;
(六)发明专利申请公布后至专利授权前使用该发明的费用纠纷;
(七)其他专利纠纷。
专利合同纠纷当事人在合同中约定仲裁或达成书面仲裁协议的,依照仲裁法的规定申请仲裁。
第十二条 专利纠纷案件和行为实施地或结果发生地在本省行政区域内的专利侵权案件,由省专利管理机关管辖。
省专利管理机关根据需要可以指定行署、设区的市专利管理机关管辖前款所列案件。
第十三条 请求专利管理机关处理专利纠纷必须符合下列条件:
(一)请求人是与专利纠纷有直接利害关系的单位或个人;
(二)有明确的被请求人和具体的请求事项、事实和理由;
(三)无仲裁约定且未向人民法院提起诉讼;
(四)属于本条例第十一条规定的受理范围。
第十四条 专利管理机关受理专利纠纷请求立案后,应在立案之日起十日内通知被请求人。被请求人收到通知后,应在十五日内提交答辩书。
被请求人不按时提交或不提交答辩书,不影响专利管理机关的处理。
第十五条 专利纠纷的处理应遵循专利权有效原则。
专利纠纷立案后,被请求人向国家专利管理机关申请撤销请求人的专利权,或者向专利复审委员会请求宣告请求人的专利权无效的,可以在收到国家专利管理机关或专利复审委员会的受理通知书后,向受理纠纷案件的专利管理机关书面申请中止处理程序。专利管理机关可以决定是否中
止处理程序,并通知当事人。
第十六条 专利管理机关处理专利纠纷案件时,可以行使下列职权:
(一)询问当事人、利害关系人和证人,并要求其如实提供与案件有关的材料和情况;
(二)对现场进行勘验检查;
(三)提取与案件有关的物证、书证和视听材料。
第十七条 专利侵权行为对专利权人、利害关系人可能造成进一步损害,以及在证据可能灭失或以后难以取得的情况下,专利管理机关可以根据当事人的请求采取临时保护措施。
临时保护措施采取封存或法律规定的其它方法。采取临时保护措施的范围限于与案件有关的产品、材料、专用工具、设备等物品。
第十八条 当事人请求采取临时保护措施应当提供担保。请求有错误的,请求人应承担被请求人因临时保护措施所造成的损失。
被请求人提供担保的,专利管理机关在不影响该案件处理的前提下,可以解除临时保护措施。
第十九条 专利管理机关处理专利纠纷适用调解原则。调解不成的,专利管理机关一般应自立案之日起六个月内作出处理决定,并在作出处理决定后七日内依照民事诉讼法的有关规定,将处理决定书送达当事人。

第四章 冒充专利行为的查处
第二十条 专利管理机关查处下列冒充专利行为:
(一)印制、销售或使用伪造的专利证书、专利申请号、专利号或其它专利申请标记、专利标记;
(二)印制、销售或使用已经被驳回、视为撤回或撤回的专利申请号或其它专利申请标记;
(三)印制、销售或使用已经被撤销、终止或被宣告为无效专利的证书、专利号或其它专利标记;
(四)制造、销售或进口有前三项所列标记的产品;
(五)利用广告或其它方法,作引人误解或虚假的专利宣传;
(六)其它足以造成他人将非专利产品误认为专利产品或将非专利方法误认为专利方法的行为。
第二十一条 专利管理机关查处冒充专利行为,行使本条例第十六条规定的职权,并可根据需要封存与案件有关的物品。
第二十二条 冒充专利案件由冒充专利行为发生地的专利管理机关管辖。
涉外冒充专利案件和有重大影响的冒充专利案件,由省专利管理机关管辖。
第二十三条 两个以上专利管理机关都有管辖权的冒充专利案件,由先立案的专利管理机关管辖。
专利管理机关之间因管辖权发生争议,由争议双方协商解决;协商解决不了的,报请共同的上级专利管理机关指定。
第二十四条 专利管理机关查处冒充专利行为,应当自立案之日起六个月内作出处理决定,对事实清楚、证据确凿的,应当及时作出处罚决定。

第五章 法律责任
第二十五条 违反本条例规定,侵犯他人专利权的,由专利管理机关责令侵权人停止侵权行为,消除影响,公开赔礼道歉。侵权行为给他人造成损失的,侵权人应承担民事赔偿责任,并承担专利权人或利害关系人因调查侵权行为所支付的合理费用。
假冒他人专利的,依照前款规定处理;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 违反本条例规定,将非专利产品冒充专利产品的,或将非专利方法冒充专利方法的,由专利管理机关责令停止冒充行为,公开更正,销毁冒充专利的标记,没收违法所得,并视情节轻重处以以下罚款:
(一)情节较轻的,处以1000元至5000元或违法所得额1倍的罚款;
(二)情节较重的,处以5000元至20000元或违法所得额1至2倍的罚款;
(三)情节严重的,处以20000元至50000元或违法所得额2至3倍的罚款。
第二十七条 违反本条例第五条第二款规定,故意为他人实施专利侵权、假冒他人专利和冒充专利行为提供便利条件的,由专利管理机关比照专利侵权、假冒他人专利或者冒充专利的责任予以处理或处罚。
第二十八条 违反本条例第六条规定,给国家、单位造成损失的,由所在单位或上级主管部门对直接责任人和单位负责人给予行政处分,并责令其承担相应的民事责任。
第二十九条 违反本条例第七条、第八条规定,造成国有资产、集体资产损失的,由上级主管部门对直接责任人和单位负责人给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十条 违反本条例第十条第二款规定的,由工商行政管理部门依法查处。
第三十一条 违反本条例规定,隐瞒、转移、毁灭与案件有关资料的,或擅自启封、转移被封存物品的,由专利管理机关处以2000元至10000元的罚款;擅自处分被封存物品的,由专利管理机关处以被封存物品价款1至3倍的罚款。
第三十二条 当事人对专利管理机关作出的处理决定或者处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼;逾期不申请复议、不提起诉讼又不履行处理、处罚决定的,专利管理机关可以申请人民法院强制执行。
第三十三条 拒绝、阻碍专利执法人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定予以处罚;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十四条 专利执法人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十五条 本条例具体应用中的问题由省专利管理机关负责解释。
第三十六条 本条例自1998年8月1日起施行。



1998年6月20日