常州市人民政府关于颁发常州市测绘管理办法的通知

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常州市人民政府关于颁发常州市测绘管理办法的通知

江苏省常州市人民政府


市政府关于颁发常州市测绘管理办法的通知

常政发〔2009〕133号


各辖市、区人民政府,市各委办局,市各公司、直属单位:
  现将《常州市测绘管理办法》颁发给你们,请认真贯彻执行。

二○○九年九月八日

常州市测绘管理办法

第一章  总则

  第一条 为加强测绘活动管理,规范测绘市场秩序,提高测绘为经济建设、社会发展和国防建设服务保障的水平,促进测绘事业发展,根据《中华人民共和国测绘法》、《江苏省测绘条例》等有关规定,结合本市实际情况,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内测绘活动的管理,适用本办法。
  本办法所称测绘活动,是指对自然地理要素或者地表人工设施的形状、大小、空间位置及其属性等进行测定、采集、表述以及对获取的数据、信息、成果进行处理和提供的活动。
  第三条 市、辖市国土资源管理部门是本市测绘行政主管部门,对本行政区域内的测绘活动实施统一监督管理。其他有关部门按照职责分工,负责本部门有关的测绘工作。
  第四条 在测绘管理、科研或永久性测量标志保护工作中取得显著成绩的,由市、辖市人民政府或测绘行政主管部门按照国家有关规定给予表彰或奖励。

第二章 测绘资质、资格与测绘市场

  第五条 从事测绘活动的单位应当依法取得测绘资质。个人和未取得测绘资质证书的单位不得从事测绘活动。
  受省测绘行政主管部门委托,丙、丁级测绘资质申请由市测绘行政主管部门受理,报省测绘行政主管部门批准。
  测绘资质实行年度注册制度。受省测绘行政主管部门委托,市测绘行政主管部门负责丙、丁级测绘资质年度注册。
  第六条 在测绘活动中从事技术设计、实地测量、制图和建立地理信息系统等工作的专业技术人员应当按照国家规定取得相应的执业资格。
  测绘人员进行测绘活动时,应当持有测绘作业证件。
  受省测绘行政主管部门委托,市测绘行政主管部门承担测绘作业证件的受理、审核、发放、注册核准等工作。
  任何单位和个人不得妨碍、阻挠测绘人员依法进行测绘活动。
  第七条 测绘单位不得超越资质等级许可的范围从事测绘活动,不得以其他测绘单位的名义或者允许其他单位以本单位的名义从事测绘活动。
  测绘项目实行承发包的,测绘项目的发包单位不得向不具有相应测绘资质等级的单位发包或者迫使测绘单位低于测绘成本承包。
  测绘单位不得将承包的测绘项目转包;依法分包的,分包业务量不得超过国家有关规定,接受分包的单位不得将测绘项目再次分包。
  第八条 使用财政性资金达到政府采购限额标准以上的测绘项目,应当实行政府采购;依法必须实行招投标的其他测绘项目,应当依照有关法律、法规的规定实行招投标。涉及国家安全、国家秘密等不适宜招投标的测绘项目可以不实行招投标。
  市、辖市测绘行政主管部门会同发改等部门,按照有关法律、法规的规定,对本行政区域内测绘项目的招投标活动进行监督管理。
  采用公开招标的测绘项目,招标人应当发布招标公告。本行政区域内依法应当招标的测绘项目,招标人在招标实施前应当将招标文件提交项目施测地测绘行政主管部门。
  第九条 单项合同金额在五万元以上的测绘项目的承揽单位应当在测绘合同签订之日起十五个工作日内,按项目备案权限进行备案。

第三章 基础测绘和其他测绘

  第十条 市、辖市测绘行政主管部门负责管理本级基础测绘,主要包括:
  (一)建立与更新本行政区域内四等以上平面、高程控制网和空间定位网;
  (二)测制、更新本行政区域内1:500、1:1000、1:2000比例尺地图、影像图及其数字化产品;
  (三)建设本行政区域内基础地理信息系统,建立与维护数据库;
  (四)编制与更新本级行政区域图;
  (五)省测绘行政主管部门和市人民政府确定的其他基础测绘。
  第十一条 基础测绘是公益性事业。市、辖市人民政府将基础测绘纳入国民经济和社会发展规划,并将基础测绘所需经费纳入财政预算。
  第十二条 市、辖市测绘行政主管部门会同发改、财政、规划等部门,根据国家和上一级人民政府的基础测绘规划和本行政区域内的实际情况,组织编制本行政区域的基础测绘规划,报本级人民政府批准,并报上一级测绘行政主管部门备案。
  市、辖市测绘行政主管部门会同发改、财政、规划等部门,根据本行政区域的基础测绘规划以及当年经济建设和社会发展的实际需要,编制基础测绘年度计划,并报上一级测绘行政主管部门备案。
  基础测绘规划、计划调整必须报原批准机关批准。
  第十三条 市、辖市基础测绘成果更新周期为三至五年。
  第十四条 从事测绘活动,应当使用省测绘行政主管部门指定的国家测绘系统和测绘基准。
  因建设、城市规划和科学研究的需要,确需建立相对独立的平面坐标系统的,由省测绘行政主管部门批准,并与国家坐标系统相联系。
  第十五条 测绘行政主管部门应当加强本行政区域地理空间信息基础框架建设与管理。
  数字区域地理空间信息基础框架建设和财政投资建立的地理信息系统,应当采用符合全市统一标准的基础地理信息数据。
  第十六条 不动产权属测绘应当执行国家有关测量规范和技术标准,并符合国家的有关规定。对房产测绘有异议的,可以委托国家认定的房产测绘成果鉴定机构鉴定。
  水利、能源、交通、通信、市政、资源开发和其他领域的工程测量活动,应当按照国家有关的工程测量技术规范进行,并接受测绘行政主管部门的监督管理。

第四章 测绘成果

  第十七条 测绘成果依法实行汇交制度。受省测绘行政主管部门委托,市测绘行政主管部门组织实施本行政区域测绘成果汇交和保管工作。属于基础测绘项目的,应当汇交测绘成果副本;属于非基础测绘项目的,应当汇交测绘成果目录。
  测绘项目出资人或者承担国家投资的测绘项目的单位,应当自测绘项目验收完成之日起三个月内,依法向市测绘行政主管部门汇交测绘成果副本或者目录。受委托的部门应当在每年三月底以前向市测绘行政主管部门汇交上一年度的测绘成果副本或者目录。
  市测绘行政主管部门应当定期编制测绘成果资料目录,并向社会公布。有关单位和个人需要查询测绘成果的,测绘行政主管部门应当提供便利。
  第十八条 市测绘行政主管部门负责本行政区域内的测绘成果保密工作,负责基础测绘成果及其他有关专业测绘成果的接收、搜集、整理、储存和提供使用。
  领用保密测绘成果的单位应当定期将测绘成果的保管、使用情况报测绘成果所在地测绘、保密主管部门备案。
  销毁保密测绘成果应当报提供该成果的部门备案。
  第十九条 市测绘行政主管部门、测绘成果使用单位应当采取措施保障测绘成果的完整和安全。
  对提供使用的测绘成果,使用单位不得擅自复制(数字化)、转让、转借。确需复制(数字化)、转让、转借测绘成果的,必须经该测绘成果提供部门批准或者所有权人同意。
  第二十条 使用财政资金完成的测绘成果,用于国家机关决策和社会公益性事业的,应当无偿提供。无偿使用测绘成果的单位,不得将该测绘成果用于营利活动。
  第二十一条 测绘单位应当建立健全质量保证体系,对其完成的测绘成果质量负责。
  基础测绘和使用财政资金超过五十万元的其他测绘项目的测绘成果,应当经测绘质量监督检验机构检测,质量合格的方可提供使用。
  组织实施测绘项目的单位,不得拒绝测绘行政主管部门依法组织的测绘成果质量监督检验。
  第二十二条 使用财政资金的测绘项目和使用财政资金的建设工程中的测绘项目,应当充分利用已有的测绘成果,避免重复测绘。
  对前款所述的测绘项目,项目审批部门应当在受理申请后七日内书面征求同级测绘行政主管部门的意见。测绘行政主管部门应当在五日内提出书面意见。
  第二十三条 在涉外工作中需要提供保密测绘成果的,项目主办单位应当按规定报批,并在市测绘行政主管部门的指导下进行技术处理。
  第二十四条 测绘管理、民政、新闻出版、教育、工商等部门应当按照各自的职责分工,加强对地图及地图产品的监督管理。
  第二十五条 从事地理信息现势资料收集并在地图上进行标绘的人员应当持有测绘作业证件。
  第二十六条 编制地图需要利用测绘资料(包括公开出版的地图),应当征得资料所有权人和著作权人的同意,并应当在地图上注明基础资料来源。
  第二十七条 编制行政区域地图和政区地图不得进行地理要素的有偿标载。
  编制公开发行的交通图、旅游图等其他地图,应当标载重要的国家机关、医疗机构、高等院校、图书馆等公共地理信息,并不得收取标载费用。
  第二十八条 出版或展示未出版的地区性地图,应当将试制样图报市测绘行政主管部门初审,并按规定报有关部门审核。
  第二十九条 生产制作附有各级行政界线的示意性地图图形的音像制品、标牌、广告以及玩具、纪念品、工艺品等产品的,由生产制作单位报市测绘行政主管部门和有关部门审核。

第五章 测量标志

  第三十条 测绘行政主管部门负责永久性测量标志的检查和维护工作,并负责指派单位或专人保管基础测绘设置的永久性测量标志。
  第三十一条 各镇(街道)应当做好辖区内永久性测量标志的保护工作。
  第三十二条 对永久性测量标志保管实行津贴制度。市、辖市人民政府将永久性测量标志的维护和保管经费纳入财政预算。
  第三十三条 设置永久性测量标志,需要使用土地或者建筑物的,有关单位和个人不得干扰和阻挠。
  永久性测量标志占用国有或者集体土地的,设置单位应当依法办理用地手续并给予补偿;占用建筑物、构筑物的,设置单位应当依法给予补偿。
  第三十四条 永久性测量标志委托保管合同,由永久性测量标志建设单位报测绘行政主管部门备案。
  第三十五条 农村集体经济组织发包和调整承包耕地时,应当扣除设置在耕地中的永久性测量标志占地面积。
  第三十六条 测量标志依法实行有偿使用制度。承担测绘项目的测绘单位使用测量标志的,应当缴纳测绘基础设施费。
  第三十七条 工程建设应当避开永久性测量标志;确实无法避开,需要拆除永久性测量标志或者使其失去效能的,应当依法报批。标志的拆建费用由工程建设单位按规定支付。
  第三十八条 测量标志受国家保护,严禁损毁或擅自移动。
  任何单位和个人均不得在测量标志占地范围内取土、耕作或侵占永久性测量标志用地。

第六章 罚 则

  第三十九条 违反本办法规定,应当经相关部门检查验收而未经检查验收或者拒绝接受监督检验的测绘成果,不得对外提供使用和参加评优、评奖。
  测绘成果未经依法监督检验提供给用户使用的,依照有关规定予以处罚。
  第四十条 测绘单位违法从事测绘活动的,依照《中华人民共和国测绘法》等有关规定予以处罚。
  第四十一条 各级测绘行政主管部门及其工作人员违反本办法规定的,依照《中华人民共和国测绘法》、《中华人民共和国行政许可法》等有关规定予以处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则

  第四十二条 本办法自2009年10月1日起施行。


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盗窃罪、抢夺最、诈骗罪和侵占罪之辨析

陈振熙


[内容摘要] 盗窃罪、抢夺最、诈骗罪和侵占罪是侵犯公民财产几种较为接近的犯罪形式,在一些非典型案件中要区分这几种罪行,确实存在一定的难度。本文通过比较分析,对这几种犯罪行为进行深入研究,并综合探讨了在一些特殊的犯罪形式下他们之间的区别,以求能够揭示出这几种犯罪的实质特征。
[关键词] 盗窃罪 抢夺最 诈骗罪 侵占罪 区别


盗窃罪、抢夺最、诈骗罪和侵占罪是侵犯公民财产几种较为接近的犯罪形式,它们的共同点主要体现在:一、犯罪的主体都是一般主体。二、犯罪的主观方面都以非法占有公私财产为目的。三、犯罪的客体都有侵犯到国家、集体、公民的财产所有权。四、都是结果犯,并且都使用非暴力手段。这几种犯罪的区别主要体现在犯罪的客观方面。在典型的案件中,基本都可以依据这几种罪行客观方面明显的特征差异来判断该犯罪行为是属于其中的那种罪行。但在一些非典型案例中,由于犯罪分子的行为的特征性不明显,会给定罪带来一定难度。这里就这几种犯罪的本质特征进一步研究,以便能更准确把握这几种犯罪的区别。


一、一个案例

在云南一家珠宝店里,一顾客到柜台前让营业员把一颗价值八万元的钻戒拿出来看看。顾客拿着钻戒看了一会儿,把它还给营业员,说到:“我买了,但能不能用支票?”营业员把钻戒放回柜台,并表示需要请示一下经理。在营业员请示完经理,回到柜台,发现顾客已经离去。她把钻戒拿出来仔细一看发现这颗钻戒是假的。这位顾客最后没有被抓到,而这位顾客犯了什么罪却留下了争议。
有的人认为,这位顾客犯了什么罪要依据真的钻戒什么时候被掉包来加以判断。(一)如果顾客在营业员把钻戒拿给他后,立刻掉包,则构成诈骗罪。因为顾客使用了欺诈的手段取得了财物。(二)如果顾客在营业员把钻戒拿给他后,并在他说了“我买了,但能不能用支票?”后,进行掉包,则构成侵占罪。因为顾客在答应买下后,已经和该珠宝店形成买卖合同,顾客对钻戒的占有是合法占有,只是顾客拿了珠宝后,没有履行相应的债务,构成侵占罪。(三)如果顾客是在营业员去请示经理的时候,偷偷的把柜台的钻戒拿出来加以掉包,则构成盗窃罪。因为顾客使用了秘密窃取的手段获得了财物。
笔者认为,这样的分析不完全正确。这位顾客到底构成什么罪呢?笔者认为还需先来比较这几种犯罪,以求能真正区分这几种犯罪,这个问题自然也就能得到解答。


二、侵占罪的本质特征

刑法270条规定“将代为保管的他人财物非法占为己有数额较大,拒不退还的;将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,树额较大,拒不交出的”构成侵占罪。构成侵占罪可分为两种情形:一种是在事先合法占有的情况下,拒不退还的;另一种是对遗忘物和埋藏物两种物品非法占有的情况下,拒不交出的。第一种情形涉及两个问题:一是“代为保管”行为的确定方式的确认。“代为保管”这里的“保管”,不只包括基于保管合同产生的保管关系,还包括事实形成的保管关系。即凡是非所有的管理关系,都应视为刑法规定的“保管”行为。 在以下七种情况下可以形成“代为保管他人财物”的关系。 1、他人的委托。2、行为人的借用。3、行为人的租赁。4、行为人对担保物的有。5、个人合伙财产的经手管理。 6、无因管理财物。7、不当得利。二是行为人对物的持有支配关系的界定。这涉及到如何判断行为人已经合法占有财物的问题,也是侵占罪区别于其他的几种罪行的关键问题。通常情况下,行为人合法占有财物都源于上述七种情形。而应该排除财物所有人允许或默认的情况下,行为人对财物的短暂持有的情形。如上述的案例中,营业员把钻戒交到顾客的手上,顾客是否就合法占有该物呢?答案是否定的。虽然顾客持有该物,却没有支配该物。该物仍在营业员的支配当中,比如她可以对顾客提出谨慎的要求就体现营业员对物的支配关系。如果这时有第三人撞到顾客身上,导致顾客脱手,造成钻戒的损坏,也只能由营业员代表珠宝店来向第三人索赔,而不能向顾客索赔,也不能由顾客来向第三人索赔。所以从民法的关系,我们也可以辨别出双方之间有没有形成保管关系。那么上述的案例中,在顾客在对营业员表示达成交易后,是否也就可以对交易物进行合法占有?答案是否定的。即使在买卖合同形成后,在没有物的所有人同意(通常以交付来完成意思的表达)转移占有的情况下,所有权没有转移,买方对物不可能形成合法占有。 不然的话就意味着签定合同后买方到卖方仓库的盗窃行为也不构成犯罪。所以,保管关系的形成即合法占有的形成必须具备几个要件:一是物的所有人或原保管人转移占有的授意;二是对物的保全义务关系转移的建立。随着保管关系的形成,保管人对物的保全往往要承担一定的义务,但不是所有的义务。义务的范围经常要依据具体的情况而定。
关于是否构成侵占罪还有几种特殊的情况需要讨论。比如有这样一个案例“甲托付乙保管箱子,乙撬开箱子的锁,取走其中的财物的一部分或全部。在乙返还甲箱子时并没有返还所取走的财物。”问乙构成什么罪?有人认为乙构成侵占罪。其理由主要有二: 一是不能认为因为甲在箱子上设了锁就认为甲对箱子里的财物占有。乙对整个箱子占有,就必然也对箱子里的财物占有。二是如果认为乙侵占了整个箱子构成了侵占罪,而取走箱子里的部分财物却构成盗窃罪,显然很不符合情理。与这个案例相似的另一个案例是“甲在银行内有保险柜,银行管理人员乙撬开锁取走其中的财物。”问乙构成什么罪?对于这个案例大多数人认为乙构成盗窃罪。然而比较上一个案例,只不过箱子换成了银行保险柜,乙有了特殊身份成了银行管理人员,其保管关系没有变,行为性质没有变,为什么构成的罪名是不一样的?有人认为是因为银行保险柜体积大,不容易搬动毁坏,所以事实上乙对其没有完全占有,而甲也未完全失去占有。 这种理由显然是没有说服力的。现代科技如此先进,打开保险柜不会比撬开一把锁费多少劲。
笔者认为,在考察保管关系时应进一步考察权保管的权限。在保管关系形成后,并不意味着保管人就享有完全的支配权。除了处分权不能行使外,财物的所有人往往也会通过一定明示(如明确告诉)或者默示(如加锁或贴封条)的方式来限定保管人对物的支配权限,以便更好的保护自己的财产或者隐私。保管的权限与保管的内容不同:保管的内容是指保管的职责。保管整个箱子的安全当然也包括保管箱子里财物的安全。保管的权限是指保管人对被保管物能支配到什么程度。保管人能支配整个箱子但不意味着保管人就能支配箱子里的财物。当然保管人可以形成事实上的支配,可这种支配是非法的支配。保管的内容是用来规定保管人应该做什么;而保管的权限是用来规定保管人不能做什么,一般是用来限制保管人看到或接触到财物的某部分。所以,保管的内容的完整并不意味保管权限也是完整的。
在明确了保管权限之后,我们就可以来化解上面两个案例带来的困惑。上述的前一个案例乙撬开了箱子,显然是超越了保管的权限,所以乙取得箱子里的财物的占有是属于非法占有。所以乙构成盗窃罪,而不是侵占罪。后一个案例也是如此。至于说乙完全可以把整个箱子占为己有,再来撬开箱子取走财物,如此构成侵占罪的行为和直接取走箱子里的财物的行为是没有什么大的区别的。笔者认为,这里客观方面是不一样的。前者构成侵占罪,不具有隐蔽性;而后者具有隐蔽性,行为人往往主观上追求在交付箱子的时候, 财物所有人由于不知情或疏忽大意没有发现财物被窃取。
类似的案例构成盗窃罪也是符合立法本意的。刑法第二百五十三条规定:“邮政工作人员私自拆开或者隐匿、毁弃邮件、电报的,处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的依本法第二百六十四条规定(盗窃罪)从重处罚。”邮件是属于邮政工作人员的保管物,而邮政工作人员取走邮件中的财物不构成侵占罪,而是构成盗窃罪,这说明了立法者也是考虑到了邮件内的东西是邮件寄出人与及收受人私人掌控的领域,不在保管人保管的权限之内。关于通过对保管权限的明确,来判断保管人是否构成盗窃罪的判断方法,在普通的的案例也是不自觉的得到运用。营业员偷走商店里柜台上的东西,不以侵占罪论处,而是以盗窃罪论。营业员虽然对柜台上的物品具有保管的权限,而我们不认为她把物品拿出商店也是属于保管行为,应该这样认为,营业员只能在商店的范围内对柜台上的物品的进行保管,超出商店的范围,一般就不再有保管的关系。所以营业员在没有正当理由或者适当授权的情况下,试图或者已经把物拿出商店已经超越了保管权限,此时她对物品的占有已不是合法的占有,而是非法占有,构成盗窃罪。
至此,我们可以总结出侵占罪的特征,以便更好的掌握侵占罪的实质。构成侵占罪虽然分两种情形,一种是在合法占有的前提下形成的,一种是对两种特殊物品(遗忘物和埋藏物)的非法占有的情况下形成的。其中第一种情况,虽然行为人事先合法的占有财物,但在所有人要求返还而拒绝返还的情况下,已是处于非法占有的状态。所以,综合两种情况可以这样描述侵占罪:行为人在不使用非法的手段的情况下,对财物形成占有;并且在已处于非法占有的状态下,向所有人表示出要延续这种状态的行为,构成侵占罪。对于“不使用非法手段”包含两种含义:一是基于保管关系取得,二是对遗忘物以及埋藏物的直接取得。关于保管关系是否形成要判断是否具备两个要件:一是物的所有人或原保管人转移占有的授意;二是对物的保全义务关系转移的建立。关于保管关系的一种排除情况是保管人超越了保管的权限。


三、盗窃罪、抢夺最和诈骗罪之间的区别

由于盗窃罪、抢夺最和诈骗罪对财物的关系是非法取得的关系,这与侵占罪有着明显的区别。又由于这几种罪行之间的区别主要体现在行为人之间的行为和行为人对行为的认识的差异,所以把这几种罪行放在一起比较研究,更容易把握他们之间的区别。

(一)盗窃罪与抢夺罪的区别
刑法二百六十四条关于盗窃罪是以简单罪状出现,而后出来的《最高人民法院关于审理盗窃案件中具体应用法律若干问题的解释》第一条、第一款对盗窃罪作了明确的定义:“根据刑法第二百六十四条规定,以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为构成盗窃罪。”
刑法规定抢夺罪是指以非法占有为目的,不使用暴力,胁迫等强制方法公然夺取才物,数额较大的行为。
盗窃罪与抢夺罪的最本质区别就在于客观方面行为的隐蔽性和非隐蔽性。然而我们在判断一件事物是否具有隐蔽性往往有两重标准。一要考虑到隐蔽性所相对的对象范围。比如“这是我两之间的秘密”,这个秘密对于我们两个人谈不上秘密,而对于我们之外的人就是秘密。二要考虑到对隐蔽性进行判断的主体意识。如“一个公开的秘密”,对于守密人由于他没有认识到这个秘密已被众人所知已不再是个秘密,而继续认为是个秘密。所以,秘密性的标准没有确定下来,来谈什么是“秘密窃取”什么是“公然取得”,还是走不出模糊的境地,对盗窃罪和抢夺罪的界定还是经常要遇到困难。
笔者认为,盗窃罪的隐蔽性与抢夺罪的公然性所针对的对象应该是财物所有人或保管人。如“掩耳盗铃”是构成盗窃罪。又如公共场所扒窃,虽然周围的人都看到行为人的盗窃行为,行为人也意识到了,但就赌定没人敢管,只要不被财物所有人发现就行。这时行为人构成的是盗窃罪。相反,如果行为人尾随被害人到一条无人的小巷,当着被害人的面抢了财物就逃,行为人构成的是抢夺罪。笔者还认为,盗窃罪的隐蔽性和抢夺罪的公然性应该是行为人的主观判断。也就是说行为人自以为取走财物的行为不为被害人发现,而客观结果被发现了,便构成盗窃罪;如果行为人不计较被害人是否会发现其取走财物的行为,不管客观上被害人有没有发现其行为,便构成抢夺罪。如行为人在仓库里行窃,行为人自以为没被发觉,而实际上仓库里布上了监控,他已被保安盯上了,这时便构成盗窃罪。又如行为人当着被害人的面拿走放在眼前的财物,恰巧被害人是位盲人,没有发觉其行为,这时行为人构成了抢夺罪。
因此,综述盗窃罪与抢夺罪的区别可归结为:盗窃罪与抢夺罪的区别由其各自鲜明的特征隐蔽性和公然性的差异决定的。盗窃罪的隐蔽性是指行为人自以为行为时其行为不被财物的所有人或保管人发觉,抢夺罪的公然性是指行为人不计较行为时其行为是否会被财物所有人或保管人发觉。需要注意的有三点:一是行为人的心态,对会不会被发觉的结果是在意或者放任。二是行为人认识中的会不会被发觉,发觉的主体是财物所有人或者保管人。三是行为人认识中的会不会被发觉,是只对行为的过程进行的判断,不考虑行为后的结果。如长途客运司机在中午停下来吃午饭的时候,等所有乘客刚下车,就加大油门把装着乘客旅行包的车开走,构成的是抢夺罪。如果司机是趁乘客在饭店吃饭时偷偷把车开走则构成盗窃罪。因为虽然两种行为都会很快被发现,但前者对行为时会不会被发现,显然是放任的态度,而后者则显然希望行为时不被发现。

(二)盗窃罪与诈骗罪之区别
关于诈骗罪,在刑法里是以简单罪状出现。理论界一般对诈骗罪是这样定义的:诈骗罪又称欺诈罪或诈欺罪,是指采用欺骗或欺诈手段骗取他人财务或财产上利益,因而给他人造成财产损失的行为。 盗窃罪与抢夺罪在有些案例里非常难以区分。分别构成这两罪的犯罪分子的行为手段有时是不具有特别明显的特征差异。盗窃行为中经常伴有欺诈性,因为通过欺诈可以掩盖盗窃行为,使其得以顺利的实施。欺诈行为中也伴有有隐蔽性,因为不隐蔽,诈术就会被揭穿,不可能得到实施。所以,一个案件里经常有盗窃行为,又有诈骗行为,而又不能如有的学者所主张的:哪种行为占主要成分,就构成哪种罪。因为行为无法量化,再加上一种行为对一个案件的关键程度如何,没有一套可行的评判标准,所以这种主张是行不通的。在有的国家鉴于两种行为具有很大的共性,就把这两种行为都认为是一种罪行。我们认为,盗窃罪与诈骗罪还是有本质区别的。主要从受害人有无做出实质性的行为来判断是否构成诈骗罪。
构成诈骗罪需要几个要素: 1、行为人采用了欺诈的手段。2、受害人发生了错误的认识。3、受害人基于错误的认识而实施了处分财产的行为。4、行为人获取财务或者财产性利益,且数额较大。第三点中的处分财产行为便是实质性行为,是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。处分行为做具体解释是受害人对财产做出处分而失去占有的行为。这里需要把握两点:一是受害人做出处分行为是意在失去占有的行为。二是受害人失去占有的财物有经过了受害人的处分。如顾客在商店里试衣服,顾客穿上衣服后,借口上厕所乘机逃跑。虽然售货员允许顾客带着试穿的衣服暂时的离开,但这并不是对财物失去占有的一种处分,所以不构成诈骗罪而构成盗窃罪。又如顾客在仓库取货时偷偷把不属于自己的货物放进取货的箱子里带出仓库。这里仓管员虽然同意顾客把箱子带出,但并没有对失去的被顾客偷偷装进箱子的货物进行处分,所以不构成诈骗罪,而构成盗窃罪。处分行为通常的情况下体现为交付行为,但在有些情况下处分行为表现出其它的形式。如在“掉包案”中,行为人经常以某种借口要看一下受害人的财物,在财物交手后再进行掉包。受害人交给行为人财物的行为称不上处分行为,因为行为人根本没有转移占有的意思。如果行为人还未开始对被害人实施欺诈行为,那么在拿到财物后,在掉包之前,还不能算是构成犯罪。所以,显然这里的财物交手并不是构成诈骗罪的特征。只有在行为人把财物掉包后,交给受害人假的物品时,才构成诈骗罪。这种情况下,诈骗罪体现出的特征是:行为人使用欺诈的手段,使受害人在事实上对财物失去占有的情况下,误认为对财物继续占有。其实,这种情况也体现了“受害人对财物做出处分而失去占有”特点,只不过对处分的行为要作扩大解释。这里处分行为不仅有指积极的交付行为,还包含对失去占有的消极不作为。
在理清了盗窃罪与诈骗罪的区别之后,我们在来回顾开篇所提到的珠宝案。在这个案里顾客只可能构成两种罪行:一种是诈骗罪。如果顾客是在营业员把珠宝交给他后进行掉包,则构成诈骗罪。正如前面分析过的,他不可能构成侵占罪,又具备了诈骗罪的特征,所以构成诈骗罪。另一种是构成盗窃罪。这是在顾客趁营业员离开时把柜台的钻戒拿出换上假的之情况下构成的。因为这种情况下,顾客秘密转移了财物的占有,营业员并没有对财物做出处分行为,所以不构成诈骗罪而构成盗窃罪。
关于盗窃罪和诈骗罪的区分,还存在一种特殊的情况,这种情况存在的争议也比较大。如果行为人偷了财产凭证,再拿着财产凭证去使用,是构成什么罪呢?一般有三种结论:一种是诈骗罪,一种是盗窃罪,还有一种是盗窃罪与诈骗罪的牵连犯。笔者认为,不能构成牵连犯。所谓牵连犯必须是出于一个犯罪目的,实施数个犯罪行为,行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系,分别触犯数个罪名的犯罪。 盗取了财产凭证再去冒领,确实施了两种行为,并且这两种行为分别构成两种不同的罪名。但是,这类犯罪的特殊之处在于行为人的两种行为侵犯的是同种客体并且是同种对象,这种情况下能构成牵连犯吗?依笔者的观点是不可能的。因为如果我们认为行为人盗取信用卡就构成了盗窃罪侵犯了被害人的财产所有权,之后领取财物构成诈骗罪又侵犯了被害人的财产所有权,那不就等于认为被害人对同一件财物的所有权连续被侵害两次吗?这显然是不正确的。那么这类犯罪是构成盗窃罪还是诈骗罪呢?笔者认为,依据刑法的立法本意,倾向于看成是构成盗窃罪。刑法第一百九十六条、第三款规定:“盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条规定(盗窃罪)处罚。”并且,《最高人民法院关于审理盗窃案件中具体应用法律若干问题的解释》第五条详细规定了盗窃有价凭证、有价证券、有价票证的数额的计算方法。其中有部分关于数额的确定就是根据行为人偷得凭证后冒领出的实际所得做出的,所以该解释实际也默认了盗取财物凭证并使用是构成盗窃罪。笔者认为构成盗窃罪的理由主要如下:首先,必须搞清财物凭证与真实财物之间的关系。真实财物通常由保管人占有,而财物所有人通过财物凭证实现对财物的所有权。不能孤立地来看待凭证与财物,而对凭证做出有无价值的判断。财物保管人对财物的合法占有,财物所有人对凭证的持有,这样一种状态形成所有权的一个整体。其次,任何一种破坏财物所有权的整体性,都是对财物所有权的侵害,即盗窃财物凭证的行为,或者盗窃财物的行为都认为是侵犯了财物所有权这一客体。所以盗窃财物凭证并使用,从一开始就以盗窃的行为侵犯了财物所有权,即使后面可能使用了诈骗的手段来获取财物,但这也只是对前面盗窃行为的延续。因此,这类犯罪构成的是盗窃罪而不是诈骗罪。最后,这类犯罪应该区别于伪造凭证而使用的犯罪。如行为人伪造书店里寄存包裹的凭证而领取了他人的财物,构成的是诈骗罪而非盗窃罪。


四、结语

综上所述,区分盗窃罪、抢夺最、诈骗罪和侵占罪,首先应该先研究行为人与财物之间的关系,如果行为人在没有使用非法手段的情况下,已经占有财物,则有可能构成侵占的,否则应排除侵占罪的可能。其次,再根据行为人客观方面是否具有“公然性”,做出是不是抢夺罪的判断。最后,根据行为人是否做出处分行为,来区分行为人构成的是诈骗罪还是盗窃罪。在区分这几种罪行的时候应注意把握其行为的实质特征,并综合考虑一些特殊的情况。

关于印发《巢湖市商品房预售款监督管理暂行办法》的通知

安徽省巢湖市人民政府办公室


关于印发《巢湖市商品房预售款监督管理暂行办法》的通知

巢政办〔2012〕115号



各乡、镇人民政府,各街道办事处,市政府各部门、各直属机构:
  《巢湖市商品房预售款监督管理暂行办法》已经2012年6月2日市政府第15次常务会议研究通过,现予印发,请遵照执行。
  
  
  
  
            二〇一二年六月二十一日
  
  
  
  

巢湖市商品房预售款监督管理暂行办法

第一条 为加强商品房预售款的监督管理,保护预售商品房当事人的合法权益,促进我市房地产市场的健康有序发展,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》(建设部令第131号)、《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》(建房[2010]53号)和《关于印发合肥市商品房预售款监督管理暂行办法的通知》(合政办[2008]51号)等法律法规、规章的有关规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 本市范围内新开工的房地产开发项目,其经批准预售的商品房预售款收存、拨付的监督管理,适用本办法。
  第三条 本办法所称商品房预售款,是指预售人将其开发的商品房在竣工验收前销售,由预购人按合同约定预先支付的定金、首付款及后续付款(包括预售商品房按揭贷款)等预购房款;预售人是指预售商品房的房地产开发经营企业;预购人是指购买预售商品房的单位和个人。
第四条 市房地产管理局为商品房预售款监管的主管部门(以下简称监管部门),负责组织实施商品房预售款的监督管理工作,并依法查处预售人违法使用商品房预售款的行为。
  第五条 设立商品房预售款监管专用账户的商业银行(以下简称监管银行),应当根据本办法的规定,密切配合,共同做好商品房预售款监管工作。
第六条 预售人申请《商品房预售许可证》前,应当在商业银行设立商品房预售款专用账户,一个预售项目只能设立一个专用账户,该账户实行专款专户、专款专存、专款专用。
  预售人申请《商品房预售许可证》时,监管部门、预售人及监管银行三方应当签订《商品房预售款专用账户监管协议书》。
  预售人变更专用账户账号的,须经监管部门确认并公布,同时预售人应当告知预购人有关变更情况。
  第七条 商品房预售款应当直接存入相应的监管专用账户。预售人和预购人签订《商品房买卖合同》时,应当明确缴款的方式及缴款的具体时间和金额。
  预购人支付的预售款项,应当凭预售人开具的《商品房预售款缴款通知书》,存入监管银行的专用账户内;凭缴款通知书回执及银行进帐单(缴款回单)向预售人换领缴款票据。预售人办理《商品房买卖合同》登记备案时,需提交缴款通知书回执及银行进帐单(缴款回单)。
  预购人申请购房贷款的,发放贷款单位应当按照借款合同约定的时间和金额将贷款直接划转至商品房预售款专用账户。
  第八条 专用账户内的商品房预售款,除5%的不可预见费用外,只能用于购买项目必需的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款、法定税费、根据工程进度同比例支付的土地出让费用以及与本项目相关的其他费用。
  第九条 预售人需要使用商品房预售款时,应当向监管部门提出书面申请,填写《商品房预售款专用账户资金拨付申请表》,并提交以下资料:
  (一)用于支付购买建筑材料、设备或施工单位工程款的,应当提供施工合同及有关材料、设备等采购合同和工程监理单位出具的预售项目工程进度证明等;
  (二)用于支付税款的,应当提供税收缴款书;
  (三)用于支付设计、监理单位费用及其他行政事业性收费的,应当提供合同书或缴费通知;
  (四)用于支付与预售项目相关的其他费用的,应当提供相关证明材料;
  (五)申请拨付土地出让费用的,应当提供土地出让费用缴付证明及工程监理单位出具的预售项目工程进度证明;
  (六)申请拨付5%以内的不可预见费用的,应当提供相关用途证明。
第十条 监管部门应当自受理预售人拨付商品房预售款申请之日起 1 个工作日内做出答复。经审查符合条件的,出具《商品房预售款专用账户资金拨付通知书》(以下简称《通知书》);有下列情形之一的,不予核准并书面告知预售人理由:
(一)超出监管部门核准数额的;
(二)收款单位与申请用途不符的;
(三)前一笔用款未按照核准用途使用的。
预售人对每一份通知书只能签开一张与之记载事项完全一致的支票,不得一份通知书对应签开多张支票。
监管银行应当按通知书准予拨付的金额,复核后即时拨付。
第十一条 商品房项目竣工验收合格并具备交付使用条件后,预售人方可申请取消该项目预售款监管,并凭监管部门出具的《商品房预售款专用账户取消监管通知书》到监管银行办理取消监管手续。
第十二条 预售人提供虚假申报材料骗取工程建设资金,不按规定用途使用或擅自挪用商品房预售款专用账户内的款项及直接接收商品房预售款的,监管部门应当责令其限期改正,暂停商品房预售,并依照《城市商品房预售管理办法》的规定予以处罚;情节严重或拒不整改的,可以通过媒体予以曝光,并同时作为不良行为记入信用档案。
第十三条 监管银行擅自拨付预售人专用账户内款项,监管部门可按照合同约定,暂停该金融机构新开设预售款监管账户业务。给预购人造成损失的,监管银行应当依法承担法律责任。
第十四条 监管部门工作人员玩忽职守、徇私舞弊,有应当核准拨付资金而不及时核准、不应当核准拨付资金而核准等情形的,依法予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十五条 监管部门应当依据本办法制定实施细则,明确工作流程、办事程序并拟定《商品房预售款专用账户监管协议书》文本。
  第十六条 本办法自发布之日起施行,有效期5年。