关于印发《广州市市属行政事业单位国有资产使用管理办法》的通知

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关于印发《广州市市属行政事业单位国有资产使用管理办法》的通知

广东省广州市财政局


关于印发《广州市市属行政事业单位国有资产使用管理办法》的通知

穗财资〔2007〕183号

市属各行政事业单位,各区、县级市财政局:

  为了规范市属行政事业单位国有资产使用行为,维护国有资产的安全和完整,防止国有资产流失,优化资产配置,提高资产使用效益,根据《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第35号)和《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第36号)的规定,我局制定了《广州市市属行政事业单位国有资产使用管理办法》并经市政府同意。现印发给你们,请遵照执行。执行中遇有问题,请及时反馈我局(行政事业资产管理处,联系电话:83338671)。

广州市财政局
二○○七年十二月三日

广州市市属行政事业单位国有资产使用管理办法

第一章 总则

  第一条 为规范行政事业单位国有资产使用行为,根据《行政单位国有资产管理暂行办法》和《事业单位国有资产管理暂行办法》有关规定等,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于市属国家机关、事业单位和其他团体组织(以下统称行政事业单位)使用国有资产的管理。

  经市编办核定的实行企业化管理的事业单位执行企业国有资产使用的规定,不适用本办法。

  第三条 行政事业单位国有资产的使用包括单位自用和对外投资、出租、出借、担保等方式。

第二章 单位自用资产管理

  第四条 行政事业单位应当根据国有资产管理的有关规定,结合实际,制定本单位内部资产管理的具体办法,规范国有资产使用行为。

  第五条 行政事业单位应当建立资产购建审批制度。资产购建,应当进行充分论证,资产管理部门会同财务部门编制资产购建计划,需要报批的项目报同级财政部门审批,列入部门预算后组织采购;对不需要报批的资产购建项目,资产管理部门会同财务部门编制采购预算,经单位领导批准后,列入部门预算组织采购。

  第六条 行政事业单位应当建立资产采购制度。购建属于政府采购范围的资产,应当依法实施政府采购。资产采购不需政府采购的,单位内部应严格建立采购与付款程序,加强请购、审批、合同订立、采购、验收、付款等环节的内部控制。

  第七条 行政事业单位应当建立资产入库登记制度。资产到达后,资产管理部门应当及时办理验收入库手续,严把数量、质量关,不合要求不能入库,严禁没有经过资产管理部门验收直接送达使用部门。资产保管人员签字后,及时将相关凭证送达财务部门进行账务处理,严禁对没有经过资产管理部门或人员确认的资产进行账务处理。

  第八条 行政事业单位应当建立资产保管清查制度。资产管理部门应定期对实物资产进行清查盘点,至少每年一次,做到账、卡、实相符。

  第九条 行政事业单位应当建立资产领用交回制度。资产的领用应经过主管领导的批准;资产出库,保管人员应及时进行账务处理,确保账账相符、账实相符。办公用资产应落实到人,使用的人员离职,所用资产应当按规定交回。

  第十条 行政事业单位应当建立资产处置审批制度。资产处置,应由资产使用部门会同资产管理部门、技术质量管理部门、审计监察部门和财务部门提出书面申请,报单位领导审核后,按资产管理审批权限报相关部门批准后执行。

  第十一条 行政事业单位应当建立健全资产管理责任制,将资产管理责任落实到人,对资产保管、使用相关人员进行考核和监督,对责任心不强、管理不善的人员依法追究责任。

  第十二条 行政事业单位应当建立内部审计和考评制度,定期对本单位的财务及资产管理进行审计,防止资产使用不当造成损失。建立单位法定代表人和资产管理人员调离、离任资产审计或检查制度,对审计或检查中发现的问题及时解决。

  第十三条 行政事业单位应当建立资产统计报告制度。资产管理部门应定期(半年或年度)向单位领导报送资产统计报告,反映本单位资产使用情况和资产增减变动情况,接受单位领导的监督检查。

  第十四条 行政事业单位应当认真做好国有资产的使用管理工作,经常检查并改善资产的使用状况,减少资产的非正常消耗,做到物尽其用,充分发挥国有资产的使用效益;保障国有资产的安全完整,防止国有资产使用中的不当损失和浪费。

  第十五条 除应付突发事件的专用设施外,对行政事业单位超标配置、低效运转或长期闲置的国有资产,同级财政部门有权调剂使用。

第三章 对外投资资产管理

  第十六条 行政单位不得以任何形式用占有、使用的国有资产举办经济实体。

  本办法实施前已经用占有、使用的国有资产举办经济实体的,应当按照党政机关与所办经济实体脱钩的有关规定进行脱钩。脱钩之前,行政单位应当按照国家有关规定对举办的经济实体的经济效益、收益分配及资产使用情况等进行管理和监督检查。

  第十七条 事业单位利用国有资产对外投资,应当进行必要的可行性论证,并提出申请,经主管部门审核同意后,报同级财政部门审批。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。

  第十八条 事业单位下列资产不得用作对外投资:

  (一)财政拨款;

  (二)上级补助;

  (三)保证本单位正常运作的资产。

  第十九条 事业单位申请办理对外投资,应当向同级财政部门提交下列资料:

  (一)利用国有资产对外投资的申请报告;

  (二)可行性论证报告;

  (三)拟开办经济实体的章程;

  (四)投资、入股、合资、合作、联营意向书、草签的协议或合同;

  (五)资产价值证明及资产评估报告;

  (六)近期会计报表和资产报表;

  (七)资产产权证明;

  (八)事业单位国有资产对外投资申报审批表(附表1);

  (九)其他需要提交的文件、证件及资料。

  第二十条 事业单位对外投资,享有对外投资收益分配权,并承担对投入资产的安全完整和保值增值的监督责任。事业单位对外投资单个项目所取得的税后利润,按20%缴纳国有资产有偿使用收入,余下的收入,财政核拨事业单位全额上缴财政,实行“收支两条线”管理,财政核补和经费自筹的事业单位按规定纳入单位预算,统一核算、统一管理,国家另有规定的除外。

  第二十一条 事业单位用于对外投资的国有资产应当实行专项管理。

  (一)专项登记。应当对这些资产建立专门台账,如实登记和反映资产的数量、价值、投资形式、投入单位的名称等。

  (二)专项考核。应当建立这部分资产管理考核的指标体系,对资产的经营和收益分配进行严格考核和监督检查。

第四章 出租、出借资产管理

  第二十二条 行政事业单位拟将占有、使用的国有资产对外出租、出借的,应当报经主管部门审核同意后,报同级财政部门审批。未经批准,不得对外出租、出借。

  第二十三条 行政事业单位申请办理国有资产出租、出借的,应当向同级财政部门提交下列资料:

  (一)利用国有资产出租、出借的申请报告;

  (二)资产价值证明;

  (三)资产产权证明;

  (四)行政事业单位国有资产出租(出借)申报审批表(附表2);

  (五)出租出借房屋建筑物除提供权属证明外,还需提供房屋建筑物的坐落地点、面积、规划用途等资料;

  (六)其他需要提交的文件、证件及资料。

  第二十四条 行政事业单位资产出租应当按照“公开、公平、公正”的要求,委托经市财政局通过政府采购方式确定的社会中介机构实行公开招租,因特殊情况无法公开招租的资产,需报经市财政局审批后采取其他方式出租。属房产出租的,租金不低于房管部门公布的所在区域房租参考价。

  第二十五条 行政事业单位资产出租的承租方确定后,由产权单位与承租方签订租赁合同。每期租赁合同的期限一般为一到三年,最长不超过五年。

  第二十六条 行政单位资产出租每月所取得的收入扣除相关税费后纳入财政预算管理。

  第二十七条 财政核拨事业单位资产出租每月所取得的收入扣除相关税费后纳入财政预算管理;财政核补和经费自筹的事业单位资产出租所取得的收入,每月按租金收入的10%向财政部门缴纳国有资产有偿使用收入,扣除应缴税费后的余额纳入单位预算,统一核算、统一管理。

  第二十八条 行政事业单位用于出租出借的资产,其所有权性质不变,仍归国家所有,对其应当实行专项管理。

第五章 对外担保资产管理

  第二十九条 行政单位不得用占有、使用的国有资产对外担保,法律另有规定的除外。

  第三十条 事业单位原则上不得用占有、使用的国有资产对外担保。除学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得以教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施对外担保外,其他事业单位确需对外担保的,应当报主管部门审核同意后报同级财政部门审批。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。

  第三十一条 事业单位申请办理利用国有资产对外担保的,应当向同级财政部门提交下列资料:

  (一)利用国有资产对外担保的申请报告;

  (二)资产价值证明及资产评估报告;

  (三)资产产权证明;

  (四)主管部门审核意见书;

  (五)其他需要提交的文件、证件及资料。

第六章 国有资产产权登记管理

  第三十二条 占有、使用国有资产的行政事业单位应向同级财政部门或者经同级财政部门授权的主管部门申报、办理产权登记,并由财政部门或者经同级财政部门授权的主管部门核发《行政事业单位国有资产产权登记证》(以下简称《产权登记证》)。

  第三十三条 产权登记分为设立产权登记、变动产权登记、注销产权登记。

  第三十四条 产权登记的内容主要包括:

  (一)单位名称、住所、负责人及成立时间;

  (二)单位性质、主管部门;

  (三)单位资产总额、国有资产总额、负债总额、主要实物资产额及其使用状况、对外投资情况;

  (四)其他需要登记的事项。

  第三十五条 《产权登记证》由财政部门统一印制,任何单位不得随意制发。

  第三十六条 行政事业单位领取的《产权登记证》,是行政事业单位占有、使用国有资产的法律凭证,应妥善保管。

  任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借《产权登记证》。《产权登记证》遗失或者毁坏,行政事业单位应当按规定向财政部门申请补领。

第七章 国有资产产权纠纷调处

  第三十七条 行政事业单位之间发生国有资产产权纠纷的,由当事人协商解决。协商不能解决的,由财政部门或者同级人民政府调解、裁定。

  第三十八条 行政事业单位与其他国有单位之间发生国有资产产权纠纷的,由当事人协商解决,必要时报有管辖权的人民政府处理。

  第三十九条 行政事业单位与非国有单位或者个人之间发生产权纠纷的,行政事业单位应当提出拟处理意见,经主管部门审核并报同级财政部门批准后,与对方当事人协商解决。协商不能解决的,依照司法程序处理。

第八章 资产使用监督检查

  第四十条 行政事业单位应认真执行国有资产使用的各项规定,切实履行国有资产管理职责,依法维护国有资产的安全与完整。

  第四十一条 行政事业单位和有关部门应当加强国有资产管理和监督,坚持单位内部监督与财政监督、审计监督、社会监督相结合,事前监督、事中监督、事后监督相结合,日常监督与专项监督相结合。

  第四十二条 行政事业单位及其工作人员违反本办法规定的,依照国务院《财政违法行为处罚处分条例》等有关规定追究责任。

第九章 附则

  第四十三条 参照公务员制度管理的事业单位和社会团体依照本办法有关行政单位的规定执行。

  第四十四条 各区、县级市行政事业单位的国有资产使用,可参照本办法执行。

  第四十五条 本办法自颁布之日起实施,有效期五年。


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专业技术人员资格考试考务工作规程(试行)

人事部办公厅


专业技术人员资格考试考务工作规程(试行)
人事部办公厅


第一章 总则
第一条 为加强对专业技术资格考试和执业资格考试(以下简称资格考试)考务工作的科学化、规范化管理,依据人事部有关资格考试的规定制定本规程。
第二条 本规程适用于人事部人事考试中心(以下简称部考试中心)组织或参与组织的各类考试的考务管理工作。
第三条 各省、自治区、直辖市(以下简称省区市)人事考试中心负责本地区资格考试考务的组织实施工作。

第二章 组织管理
第四条 各省区市人事考试中心必须严格按人事部资格考试年度工作计划和有关考务文件的要求,加强领导,统筹安排,认真组织。
第五条 在实施资格考试工作中,各省区市人事考试中心要积极与有关专业主管部门密切配合,协调一致,并按确定的分工,各司其职。
第六条 资格考试考务工作实行计算机管理。考试的信息管理工作统一使用部考试中心《人事考试管理信息系统》,并按有关文件的要求进行操作和管理。
第七条 认真落实《关于聘请专业技术人员资格考试监督巡视员有关工作的通知》(人发〔1997〕51号)精神,发挥监督巡视员作用,加强在资格考试组织、运作过程中的监督,保证资格考试的严肃性、公正性。
第八条 各省区市人事考试中心应严格按照财政、物价部门核准审批的收费标准收缴考试费用,按照国家有关规定严格收支管理。

第三章 报名
第九条 各省区市人事考试中心应在规定的报名日期前20天向社会发布《考试公告》。
公告的内容应包括:考试名称、考试科目设置、考试时间及报名日期、地点、报考条件等。
第十条 考试报名按省区市(经批准的部分副省级城市)组织,实行属地化管理。考生可以在工作单位(含临时工作单位)所在地报名参考。对个别因报考人数较少本省区市不组织的考试,或属于滚动考试中异地调动的考生,应允许考生到就近省区市报名参考,有关省区市人事考试中
心应负责为考生办理转接手续,考生各科成绩均合格后,由最终成绩合格所在的省区市颁发相应的资格证书或合格证书。
第十一条 报名前,应做好相关的准备工作,按人事部的统一样式印制《报名信息卡》、《资格考试报名表》及有关报名材料。报名时应做好以下工作:
(一)对报考人员的资格条件进行审查。
(二)向报考人员提供《专业技术人员资格考试报考手册》。
(三)公布与报名工作有关的信息编码,以及与本次考试有关的其他事宜。
(四)按报名工作程序及要求等规定为考生办理报名手续。
(五)报名工作应本着为人民服务的宗旨,方便、快捷、准确地为报考人员提供服务。
第十二条 对超过规定报名时限要求报名的考生,原则上在距规定的考试日期两个月前应准许补报。具体补报事宜,各地可根据当地的实际情况自行确定。更改报考专业、科目的按补报申请受理。
第十三条 在报名期间,对已办理报名手续,但因特殊原因不能参加考试的考生,应受理其退考或更改报考专业、科目的申请,并可收取相应的工本费。全国统一考试前两个月内,不再受理退考、改报的申请。

第四章 考前准备
第十四条 考前应做好以下工作:
(一)拟定详细、周密的考试实施计划和实施方案。
(二)根据报名情况统筹安排考点和考场,并制作准考证。考点、考场的选择、布置及工作人员的配置按考点、考场设置的要求办理。
(三)认真做好有关报名数据的统计工作,按规定时限向部考试中心上报《试卷预订单》(一式两份)。
部考试中心接收各省区市考试中心修订《试卷预订单》的最后截止时间为该专业考试日期之前50天。
(四)组织对主考、监考、巡视等工作人员进行培训,明确职责,并逐级签订责任书。培训内容主要包括:
1.各自的工作职责;
2.考试实施步骤和要求;
3.与考试有关的纪律和规定;
4.试卷(答题纸、答题卡)的整理、装订和密封方法;
5.特殊情况的处理办法;
6.其他与考试有关的内容。
第十五条 各种与考试有关的指定用书、复习资料等的出版、发行必须按国家有关主管部门的规定执行。凡未经人事部或有关专业主管部门批准,任何组织或个人不得翻印、出版任何资格考试的指定用书、试题、试卷、标准答案和评分标准等,不得以人事部、专业主管部门、考试主管
部门的名义,或者以“全国××专业资格考试指导用书”等名义擅自编写、出版辅导教材、复习资料、习题集、模拟题等。各级人事考试中心必须按人事部或专业主管部门的要求做好考试用书的发售工作,不得借报名之机搭售非考试用书。
第十六条 试卷运送、交接、保管和分发工作按规定的要求进行,确保各个环节的安全。

第五章 考试实施
第十七条 考试实施应按考试实施计划、方案和要求进行,并严格执行考场规则等考试纪律。个别地区的考试因不可抗拒因素不能如期进行,必须更改考试时间时,须由省区市人事考试中心及时报部考试中心,经批准后方可采取补救办法或顺延考试时间。
第十八条 人事部专业技术人员管理司负责考试工作的监督检查和指导工作;部考试中心负责考试考务等工作;各专业主管部门负责试卷内容方面的工作(无专业主管部门的考试由部考试中心负责)。
第十九条 考试期间,各省区市考试中心和有关专业主管部门须安排昼夜值班,值班时间一般为考试前一天19时至考试结束后1小时。

第六章 考后管理
第二十条 评阅卷工作按人事部的规定组织进行。
(一)客观题(机读卡)阅卷由各省区市人事考试中心组织进行。
(二)主观题阅卷工作按以下形式组织:
1.由部考试中心和有关专业主管部门负责,全国统一组织阅卷工作。阅卷点所在省区市人事考试中心和专业部门承担阅卷的具体实施与保障工作。
2.由部考试中心和专业主管部门统一培训各省区市阅卷人员,并提供统一的评分标准和程序,各省区市人事考试中心和专业部门共同组织阅卷。
3.由部考试中心提供统一的标准答案及评分标准,各省区市人事考试中心按有关规定组织阅卷。
第二十一条 各省区市人事考试中心在收到人事部(或授权有关专业主管部门)下发的考试合格标准后,应在规定时间内向部考试中心报送考试情况与合格人员统计库。
第二十二条 考试成绩应在检查验收合格的基础上,按合格标准进行复核确认无误后,由各省区市人事考试中心予以公布。
第二十三条 检查验收工作按人事部有关规定进行。
(一)检查验收工作组由人事部门和有关专业主管部门的人员,以及未参加评阅卷工作的专家组成。
(二)检查验收工作必须遵循客观公正、实事求是、严格慎重的原则,采取专家认定、人事部门和专业主管部门把关的方法进行。
(三)检查验收的重点是:
1.考试合格率偏高的考区、考点、考场;
2.雷同卷较多的考场;
3.署名举报、问题严重的考点、考场;
4.违反考务工作规程的;
5.有其他突出问题的。
(四)检查验收的主要内容包括:
1.各种规章制度的贯彻落实情况;
2.考务工作实施情况;
3.考试合格人员报名资格条件的复查情况;
4.评卷质量;
5.考风考纪;
6.监考人员履行职责情况;
7.回避制度的执行情况;
8.专项调查以及其他内容。
(五)对检查验收中发现的问题按有关规定处理。
第二十四条 公布考试成绩后,各省区市资格考试部门应按《资格证书的发放及管理规定》的要求,在30天内完成证书发放工作。
第二十五条 在考试成绩公布后30天内,各省区市人事考试中心应为考生提供便捷的查分服务和有偿查阅试卷卷面合分服务。查卷收费标准由各省区市报当地物价部门确定。在确认合分有误时,经一定的批准程序改正成绩并应将所收的查卷费用全部退还考生。
对全国集中评阅并保管的试卷,由各省区市人事考试中心提出查卷申请的考生名单汇总后报部考试中心组织复查,所需费用由各地分担。查卷工作按《查卷规则》的规定进行。
第二十六条 应考人员违法违纪处理按有关规定执行。

第七章 保密要求
第二十七条 根据人事部、国家保密局《人事工作中国家秘密及其密级具体范围的补充规定》(人办发〔1992〕1号)考试工作密级范围划分如下:
绝密级事项:启用前的考试试题(含题库)、试卷(含备用卷)、标准答案、评分标准。
机密级事项:尚未进行的考试的命题方案、计划、已考完但尚未评阅的试卷等。
秘密级事项:命题工作情况、命题人员名单,尚未公布的合格标准、考生的考试成绩及统计数字分析报告,已评阅完毕的试卷。
第二十八条 考试信息软盘和考试成绩登记册由各省区市人事(职改)部门和人事考试中心存档保存。试卷、考场情况记录单、《资格考试考场纪律检查情况记录单》、考试成绩录入单和计算机工作记录从公布考试成绩之日起保存6个月,到期后由负责保存的单位自行销毁。群众举报
有问题的,待查清后再做处理。
第二十九条 参加组织考试的工作人员应遵守以下纪律:
(一)严格遵守保密规定,不得以任何形式擅自发表、透露或暗示有关考试需保密的内容。
(二)凡参与有关考试组织、管理工作的人员和涉及考试工作的人员,一律不得参加本年度举行该项考试,如有亲属参加本年度该项考试时,应主动提出回避。
第三十条 对违反保密规定的人员,将依照《中华人民共和国保守国家秘密法》的有关规定进行处理。

第八章 附则
第三十一条 实际操作类考试的有关规程和具体考务操作办法,由部考试中心另行制发。
第三十二条 各省区市人事考试中心负责的其它考试考务工作可参照本规定实施。
第三十三条 本规程由人事部人事考试中心负责解释。
第三十四条 本规程自发布之日起执行。



2000年9月7日
关键词: 刑事诉讼法/类推/漏洞填补
内容提要: 刑事诉讼法在实施过程中,当出现特定类型的法律漏洞时,基于司法者不得拒绝裁判以及类推适用的结构合理性,可以以类推适用等方式进行漏洞填补,这是顺利实施刑事诉讼法的必然要求。类推适用有授权式类推、个别类推和整体类推几种具体方式。在进行刑事诉讼法的类推适用时,必须遵循合宪性原则、不得作不利于当事人的类推原则以及必要的司法克制原则。


与其它实体法律法规一样,作为程序法的刑事诉讼法在适用过程中,必然会有漏洞存在。在我国,当刑事诉讼法存在法律漏洞时,能否采取类推适用的方式进行漏洞填补?在学术界,基于对1997年以前刑法类推制度的反感和恐惧,鲜有人提及刑事诉讼法的类推适用问题。而在实务界,遇有明显的法律漏洞时,则通常通过案件请示制度解决问题,由上级司法机关以批复等形式进行解释,甚或直接否定当事人的诉求。因此,笔者在前人研究的基础上,对刑事诉讼法类推适用的若干问题进行初步探讨,以求教于前辈和同仁。

一、刑事诉讼法能否进行类推适用

(一)司法者不得拒绝裁判(注:此处的司法机关不得拒绝裁判并非仅指司法机关不得以实体法无明文规定为由拒绝对案件作出实体裁判,更重要的是意指司法机关同样不得以程序法无明文规定为由拒绝作出程序上的处理,也即此处所指的是一种广义的法律适用,包括实体法及程序法的适用。)

法治国家的基本要求之一,是法官不得因法无明文规定为由而拒绝裁判,或者说法官“禁止拒绝权利”。[1](P247)在法律没有对争议的事实情况进行相应的规定时,法院依然有义务对管辖范围内的待决法律案件作出判决。因此,禁止拒绝裁判成为法院在漏洞领域进行“立法”的依据,[2](P1441)在实体法上是如此,在程序法上也同样如此。例如,我国刑事诉讼法中关于刑事附带民事诉讼规定极其简单,对许多问题没有规定,典型的如刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。但若当事人在刑事附带民事诉讼中提出先予执行或财产保全的申请,法官也不得以法无明文规定为由断然拒绝。法院必须裁判诉至公堂的法律纠纷,无权以法律没有明文规定为由驳回当事人的起诉,并让当事人自己找立法者解决。因此对于法院来说,不存在无法判决的问题。人们期待法院和法律信条学对一切法律纠纷作出判决,对所有问题给出答案。换言之,必须尽可能的在诉讼中找到答案。这就是法学和其它科学的根本区别之一。因此对于法学、尤其对司法而言,不允许遗留任何无法解决的问题。[3]在刑事诉讼中,审判者同样不得因刑事诉讼法有漏洞而拒绝裁判,而只能通过类推适用等手段进行弥补,最终发现规则并作出裁判。如在上述情况中,虽刑诉法对刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全未明文规定,但从本质上看,刑事附带民事诉讼依然是一种民事诉讼,与普通民事诉讼遵循同样的审判原理,依昭《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第100条规定,刑事附带民事诉讼应当适用民事诉讼法的规定,因此法院在刑事附带民事诉讼中可以直接类推适用民事诉讼法中先予执行和财产保全的相关规定,而不能对当事人的请求直接驳回或不予理睬。(注:法律适用及漏洞填补的主要主体是法官,但基于检察官本身的司法属性,检察官在刑事诉讼中享有独立的法律适用与法律解释权,也属于本文所指的“司法者”,同样也面临法律漏洞问题;另外,我国警察在刑事诉讼中也要适用刑事诉讼法,在侦查阶段也会面临法律漏洞问题,故本文中的论述也适用于检察官和警察。当然检察官与警察的法律适用在效力层级上低于法官,而在应然上,检察官的法律适用效力层级高于警察。详见万毅:《检察官法律解释权研究》,载《东方法学》2009年第3期。)

(二)类推适用的结构

类推适用的结构可分为两个层面,逻辑结构层面与价值评价层面。从逻辑结构上看,类推适用是指将法律针对某构成要件A或多数彼此相类似的构成要件而赋予之规则,转用于法律所未规定而与前述构成要件相类似的要件B。转用的基础在于两种构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类似,因此,二者应作相同的评价,也即是说,基于正义的要求,同类事物应作相同处理。[1](P258)例如,我国《刑事诉讼法》第171条规定,人民法院对于自诉案件进行审查后,缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,应当说服自诉人撤回自诉,或者裁定驳回。但如果自诉人的主要证据是言词证据,且该证据是通过极其不人道的非法手段取得的,该如何处理呢?刑事诉讼法并未规定。虽然在诉讼法理上,对于私人的一般违法证据并不适用非法证据排除规则,但对于极其严重的违法手段取得的证据依然应当予以排除。[4]所以,对于这种情形,既然自诉人的证据应予以排除,无法采用,自然等同于缺乏证据,也应当说服其撤诉或驳回。此例中,缺乏罪证与罪证因严重违法而被排除在构成要件上具有类似性,最终都产生证据不足的评价,因此可以类推适用。

然而,类推适用的逻辑结构仅仅是一个形式,其实质却是建立于规范目的基础上的价值评价,在进行类推适用时,必须进行有说服力的说明,即为何将某个法律价值标准适用于法律没有规定的事项,这就是类推适用的价值评价层面的结构。类推是一种“由特殊到特殊”的形式逻辑,本来在逻辑上就疑窦重重,即为何要将对某特殊情况的规定适用于另一特殊情况。因此,在类推适用时,要从个案的情形、法律漏洞的产生原因、法律规定的文义、规范目的等多个方面进行衡量。[2](P1452)法学上的类推适用无论如何都是一种评价性的思考过程,而非仅形式逻辑的思考操作。[1](P258)只有同时符合逻辑结构和价值评价的要求,才是合理、圆满的类推适用。

综上,在刑事诉讼中可以进行刑事诉讼法的类推适用似乎已无疑问,其它国家和地区的理论与实践也早已证明这一点。在德国,基于“禁止拒绝权利”的观点,由法院填补法律漏洞的必要性,在19世纪原则上已被承认。[1](P247)如在德国刑事诉讼法中,在刑罚执行程序或自由刑之执行程序中并未规定必要的律师辩护问题,较好的见解是可以进行类推适用第140条第2项之必要的律师辩护规定,以充分保障被执行者的合法权益。[5](P154)在日本,类推适用在刑事诉讼中也是常见的漏洞弥补方式。如其刑事诉讼法和刑事诉讼规则对询问证人进行了详细的规定,主要是关于交叉询问的顺序、主询问的事项、反询问的事项、询问的方法、诱导询问等等,但对于询问鉴定人和翻译人等却没有详细规定,因此询问鉴定人和翻译人时类推适用上述询问证人的规定。[6](P236)再如其刑事诉讼中关于送达起诉书的事项,除适用刑事诉讼规则的情况以外,类推适用民事诉讼有关法令的规定。但是为了保护被告人的利益,不能公开送达。[6](P130)在我国台湾地区,理论上认为,类推适用的前提乃存在法律漏洞,一般而言,刑事诉讼法并不禁止类推适用,如台湾地区刑事诉讼法中对于第二审上诉明文规定不利益变更禁止原则,但第三审中却无相应条文。从规范目的上判断,这并非立法者有意排除,而是立法漏洞,因此得在第三审中直接类推适用上述不利益变更禁止条文。基于宪法优位性的积极意义,有时不但不能禁止,反而应当类推适用刑事诉讼法。[7](P21)

二、刑事诉讼法类推适用的漏洞情形

在刑事诉讼法中进行类推适用的前提是存在刑事诉讼法漏洞,漏洞绝非一个简单的形式概念,而是需要进行形式与实质的综合判断才能得出的结论。故在此对刑事诉讼法的法律漏洞进行简单梳理,以明确刑事诉讼法可以进行类推适用的漏洞情形。

(一)无意识的漏洞和有意识的漏洞

只有当法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则,也即对此“保持沉默”时,才有法律漏洞可言。然而,这种沉默可分为“有意识的沉默”和“无意识的沉默”,前者如我国刑事诉讼法并未针对检察机关的不起诉设立如德国的强制起诉制度,而仅仅赋予被害人向上级检察机关申诉的权利和提起自诉的权利,以及公安机关申请复议、复核的权利,[8]这显然是立法者根本就不愿设立强制起诉制度,而并非无意识的疏忽。后者如我国《刑事诉讼法》第164条规定,判决书应当由合议庭的组成人员和书记员署名,并且写明上诉的期限和上诉的法院。却并未明确裁定是否应当由上述人员署名以及是否应写明上诉的期限和法院,这显然是立法者的疏忽造成的,并非故意的沉默。

对于无意识的漏洞,需要进行类推适用等漏洞填补方法。如上述的裁定是否需要合议庭人员署名以及写明上诉期限和法院的问题,若不署名,就无法判断审判组织的合法性,若不写明上诉期限和法院,就无法保障当事人的上诉权,因此实践中裁定都是署名的,也均写明上诉期限和法院,这实际上就是针对这一漏洞的类推适用。而对于有意识的漏洞,通常认为这并非真正意义上的法律漏洞,立法者对要规范的事项故意保持沉默有两种可能,一是或许立法者根本就不想进行此种规范,如上述我国刑事诉讼法并未设立强制起诉制度是立法者本无此意;二是立法者故意留给司法者作出决定,这种情况大多是一些不明确用语的问题,如我国《刑事诉讼法》第15条第1项规定,情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的,不追究刑事责任。何谓“情节显著轻微、危害不大”,就是立法者留给司法者判断的问题。因此在这两种情形下都不需进行漏洞填补。

(二)开放的漏洞和隐藏的漏洞

所谓开放的漏洞,也可称之为明显的漏洞,即就特定类型事件,法律欠缺依其目的本应包含的适用规则。大多数的漏洞都属于开放的漏洞,如我国《刑事诉讼法》第165条规定,证人作证,审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。但并未明确规定鉴定人、翻译出庭作证时,是否要向他们进行上述告知,这就是明显的漏洞。对于开放的漏洞,通常是通过类推适用等方式进行弥补。

而当就某类事件,法律虽然含有得以适用的规则,但该规则在评价上并未考虑此类事件的特质,因此,依其意义及目的而言对此类事件并不合适,这便是所谓隐藏的漏洞。这种漏洞的产生原因在于范围过广的规范条文没有包含应有的限制,致使在同一规定之下出现了“不同情况,作相同处理”的情形。此时就需要将不符合立法意图的内容排除出去,保留符合立法意图的部分。这种漏洞的处理方法称之为“目的论的限缩”,其方法论基础就在于“不同类的事件应作不同处理”。[1](P268)如我国《刑事诉讼法》第96条规定,涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准;律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。但这一条文若适用范围过宽,就容易滋生侦查机关滥用权力限制犯罪嫌疑人辩护权的弊端。因此,为防止这一弊端出现,国家六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第9条规定,《刑事诉讼法》第96条规定的“涉及国家秘密的案件”,是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件,不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需保守秘密而作为涉及国家秘密的案件,这就是目的论的限缩。从形式上看,其与类推适用是相反的方向,但二者遵循的却是同样的法理,即同类事物同样对待原则。

(三)规范漏洞和规整漏洞

所谓规范漏洞,即某个法律规定的规范结构不完整,缺少必要的组成部分的漏洞,此时规范本身是不圆满的,缺少的必要部分导致规范根本无法适用,[2](P1425)审慎制定出来的法律很少会有规范漏洞,但粗线条的法律规定往往规范漏洞较多,这实际上属于法律错误的一种。如我国《刑事诉讼法》第14条规定,诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告。但这种控告向何机关提出、处理的程序以及对结果不服如何救济等都没有规定,因此根本无法真正适用。对于规范漏洞,在多数情况下是不需要以类推适用等方式进行漏洞弥补的,而必须由立法机关对缺少的必要组成部分进行填补,或者由司法者进行超越法律的法的续造,使规范圆满之后才能适用。

大部分的法律漏洞并非涉及个别法条自身的不圆满性,而是整个规整的不圆满性,也就是说,依根本的规整意向,应予规整的问题欠缺适当的规则,这就是所谓的规整漏洞。对于规整漏洞,司法者必须以合于法律的规整意向和目的之方式,填补法律规整的漏洞。我国刑事诉讼法中规整漏洞也是占绝大多数的漏洞情形,例如上文中所举的刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。再如在刑事诉讼中,不可避免的会出现证据有灭失、隐匿的危险,因此当事人应当有权申请司法机关进行证据保全。但我国刑事诉讼法中并未对起诉前、起诉后的当事人申请证据保全问题作出规定,因此当事人在诉讼中申请证据保全是没有法律依据的。而我国《民事诉讼法》都已在第74条规定了证据保全制度,这显然是刑事诉讼法在此方面的规整漏洞。因为规整漏洞本身属于“违反计划的不圆满性”,也即和立法者的立法本意是不相符的,因此对于规整漏洞,司法者必须以类推适用等方式进行漏洞弥补后才能作出裁判。所以在我国刑事诉讼中,当事人若申请侦查机关或检察机关进行证据保全,则可以类推适用民事诉讼法证据保全的规定。

三、刑事诉讼法类推适用的几种方式

(一)授权式类推

在我国刑事诉讼法中存在法律明文授权类推适用的规定,如依《刑事诉讼法》第31条规定,关于书记员、翻译人员和鉴定人回避原因、回避程序的规定类推适用第28、29、30条的规定;第195条规定,第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序,除本章已有规定的以外,参照第一审程序的规定进行;再如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第100条规定,人民法院审判附带民事诉讼案件,除适用刑法、刑事诉讼法外,还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。授权式类推的原因是为了避免繁琐重复的规定,以明文规定的形式对可以类推的事项作出规定。因此,司法者在进行授权式类推时,过程较为简单,只需将被授权的法律规范直接类推适用至未具体规范的事项之中,甚至不需要进行二者在逻辑结构和价值评价上是否相似的判断。有学者甚至认为,授权式类推究竟是法律已有明文规定,在其不明了的地方是通过法律解释的方法解决的,不属于漏洞填补的问题。笔者认为,无论是个别规范的授权类推还是整体的授权类推,授权式类推从本质上看,依然是类推适用的一种,只不过是法律明文允许的类推适用。因此,在进行授权式类推时,依然要遵循一般非授权式类推适用的原则,而不得以法律明文规定为由任意类推。

(二)个别类推