辽宁省建筑市场管理条例(2004年修正)
辽宁省人大常委会
辽宁省建筑市场管理条例
1996年9月28日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过
根据2004年6月30日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第十二次会议《关于修改<辽宁省建筑市场管理条例>的决定》修正
第一章 总 则
第一条 为加强建筑市场管理,维护建筑市场秩序,保障建筑经营活动当事人的合法权益,根据国家有关法律、法规的规定,结合我省实际,制定本条例。
第二条 凡在我省行政区域内从事土木建筑、建筑业范围内的线路管道和设备安装、建筑装饰装修(以下统称建设工程)的勘察、设计、施工、检测及中介服务和建筑构配件的生产经营活动的单位和个人,必须遵守本条例。
第三条 从事建筑市场经营活动应当按照法律、法规的规定,遵循公平竞争、合法交易的原则,不得损害国家利益、社会公共利益以及他人的合法权益。
第四条 各级人民政府建设行政管理部门负责本行政区域内建筑市场的管理工作。
工商等有关行政管理部门依据有关法律、法规规定的职责,对建筑市场进行监督管理。
第五条 任何单位和个人均有权向政府及有关部门检举、揭发违反本条例的行为。政府或者建设行政管理部门对在建筑市场管理工作中做出贡献的,应当给予表彰、奖励。
第二章 资质管理
第六条 从事下列建筑经营活动的单位,必须依法取得资质证书:
(一)建筑业企业;
(二)建筑工程勘察、设计单位;
(三)建设工程监理等中介服务单位;
(四)商品混凝土、建筑构配件的生产经营单位;
(五)法律、行政法规规定的其他单位。
第七条 从事建筑经营活动的人员,必须依据国家规定取得岗位资格证书。
第八条 资质证书和岗位资格证书按照有关规定由国家和省建设行政管理部门核发。持证的单位和个人必须在资质证书或者岗位资格证书规定的范围内从事建筑经营活动。
任何单位和个人不得伪造、涂改、转让、出租、出借资质证书和岗位资格证书。勘察、设计单位不得出租、出借设计图签。
第九条 取得资质证书和岗位资格证书的单位和个人,必须在规定期限内接受发证机关的审验。对审验不合格的,发证机关应当予以降低资质等级、岗位资格等级,取消资质证书、岗位资格证书。逾期未接受审验的资质证书或者岗位资格证书自行失效。
第十条 取得资质证书的单位分立或者合并的,必须在办理营业执照注销或者变更登记手续前,到原核发资质证书的机关办理资质注销登记,并重新办理资质审批手续。
第三章 发包、承包、中介服务管理
第十一条 建设工程发包应当具备下列条件:
(一)建设资金已经落实;
(二)已经依法领取了固定资产投资许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证;
(三)已经办理了土地征用和房屋拆迁手续;
(四)法律、法规规定的其他条件。
第十二条 建设单位和个人,不得将建设工程发包给不具有相应资质证书的单位,不得将单位工程肢解发包。
第十三条 对建设工程的勘察、设计、施工及建筑材料、设备供应实行招标投标制度。
由国家、集体投资50万元(人民币,下同)以上的建设工程,必须采用公开招标形式发包;经有关主管部门依法确认属于保密、特殊专业工程,可以直接发包;利用外国政府或者国际金融组织赠款、贷款的工程,可以采取公开招标、邀请招标或者议标的形式发包;其他建设工程可由建设单位直接发包。
第十四条 建设工程招标,在建设行政管理部门的招标投标管理机构的监督下,由建设单位主持进行;不具备招标资质条件的建设单位,必须委托招标代理机构主持进行。
第十五条 建设工程承包可采用总包、分包的方式。总包单位可按照规定将其承包的工程分包给有相应资质证书的单位。分包单位不得将其所承包的工程再行分包。禁止以挂靠方式承包和转包建设工程。
总包单位将部分工程发包给分包单位,应当征得建设单位同意。
总包单位应当对分包工程进行管理,并对建设单位承担责任。
第十六条 参加建设工程投标的单位应当交纳投标保证金。投标落标的,所交保证金在评标工作结束后退还;投标中标的,所交保证金在签订合同后退还。
中标通知书送达后,中标单位拒绝签订合同的,投标保证金不予退还。
第十七条 任何单位和个人不得在招标过程中泄露标底,串通投标,故意抬高或者压低标价,利用行贿等不正当手段承包建设工程。
第十八条 对建设工程实行监理制度。凡国家规定必须实施监理的工程项目,可由建设单位委托有相应资质证书的单位监理,也可以由经省建设行政部门审查具有监理能力的建设单位自行监理。
第十九条 建设工程咨询、造价和招标代理单位和个人,不得同时接受招标单位和投标单位对同一建设工程的委托。
第二十条 建筑材料、设备的检测,必须执行国家或者省制定的标准。
第二十一条 因中介服务单位和个人的过错造成经济损失的,中介服务单位和个人应当承担民事赔偿责任。
第四章 造价、合同管理
第二十二条 从事建筑经营活动的当事人,应当依法签订合同。合同应当明确建设工程工期、质量、价款、违约责任等内容。法人签订合同,其经办人应当持有法定代表人出具的授权委托书。
签订合同应当采用书面形式,使用国家或者省统一制定的合同文本。合同鉴证或者公证,由签订合同当事人自主决定。
第二十三条 合同在正式签订后,发包方应当将合同副本报负责该项建设工程报建审批的建设行政管理部门备案。
第二十四条 建设工程价款由承、发包双方依据国家和省规定的定额标准和计价方法在合同中约定。通过招标投标方式承包的建设工程价款以中标价为基础确定。
任何单位和个人不得擅自高于取费标准取费、扩大取费范围、压价或者附加不合理条件。
第二十五条 设计单位应当在设计阶段编制工程概算,在施工阶段编制施工图预算文件。总包或者施工单位应当在建设工程竣工后及时编制竣工决算文件。
第二十六条 合同履行中出现下列情形之一,并造成工程工期延长或者经济损失的,法律、法规有规定或者合同有约定的,按照规定或者约定处理;没有规定或者约定的,由有过错的一方承担赔偿责任:
(一)勘察、设计、施工条件或者工程地质条件与合同约定不一致的;
(二)增加工程内容或者提高建设标准的;
(三)采购或者使用的建筑材料、设备、构配件的质量不合格或者型号不符合合同约定的;
(四)总包、勘察、设计、施工、中介服务的组织管理工作失误的;
(五)未按照合同约定拨付工程款的。
第二十七条 发生合同纠纷,当事人可通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可依据合同的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议,向合同仲裁机构申请仲裁。当事人未在合同中明确仲裁条款;事后又没有达成书面仲裁协议的,可向人民法院起诉。
第五章 施工管理
第二十八条 建设工程开工之前,建设单位必须到工程所在地建设行政管理部门办理施工许可证,并在取得施工许可证3个月内开工。因故不能按期开工的,应当向原发证的部门申请延期。既不开工又不申请延期的,施工许可证自行作废。
第二十九条 施工单位必须在施工现场主要出入口设置标牌。标牌应当标明工程名称、固定资产投资许可证、建设工程规划许可证和施工许可证编号及建设、设计、施工、监理单位。在城区内的施工现场应当标明占道许可证编号。
标牌按照省建设行政管理部门规定的式样制作。
第三十条 施工单位必须按照规定在施工现场设置遮挡围栏,保持场容场貌整洁。禁止在围挡外堆放建筑材料、机具。
第三十一条 施工单位必须按照国家和省有关施工安全生产的规定,做好施工现场的安全防护和管理工作。按照规定提取和使用安全技术措施费,为作业人员提供符合安全、卫生要求的作业环境。
任何单位和个人必须遵守安全技术操作规程,不得违章指挥和违章作业。
第三十二条 施工单位必须遵守国家和省有关环境保护的法律、法规规定,采取措施控制施工现场的粉尘、废气、废水、固体废弃物以及噪声、振动对环境的污染和危害。
第三十三条 施工单位应当在建设工程验收前,拆除现场围档和临时设施,清除场内建筑垃圾。对达不到环境卫生要求的建设工程,有关部门不予验收。
第六章 罚 则
第三十四条 违反本条例第二章规定,有下列行为之一的,由建设行政管理部门视其情节轻重,责令停止建筑经营活动、限期改正、补办有关手续,没收违法所得,并处罚款:
(一)未取得资质证书、超出资质证书规定的范围从事建筑经营活动,未按照规定办理资质证书登记的,处5000元至10万元罚款;
(二)伪造、涂改、转让、出租、出借资质证书,出借、出租设计图签的,处5000元至10万元罚款。
上述行为情节严重的,由核发资质证书的机关降低资质等级,吊销资质证书。
第三十五条 违反本条例第三章规定,有下列行为之一的,由建设行政管理部门视情节轻重,责令停止发包、承包、中介服务活动,限期改正,补办有关手续,没收违法所得,并处罚款。
(一)将建设工程发包给不具备承包条件的单位的,处5000元至2万元罚款;
(二)属于招标范围的建设工程,未按照规定招标的,按工程造价2%至5%处罚款,但最高不得超过10万元;
(三)肢解发包、转包及以挂靠方式承包建设工程的,处1万元至10万元罚款;
(四)在招标中泄露标底、串通投标、故意抬高或者压价投标、利用不正当手段承包工程的,处1万元至20万元罚款;
(五)未按照规定实行建设监理及工程造价、咨询、招标单位同时接受招标单位和投标单位对同一建设工程委托的,处5000元至1万元罚款。
上述行为情节严重的,由核发资质证书的机关降低资质等级,吊销资质证书。
第三十六条 违反本条例第二十六条第二款规定,擅自高于取费标准取费、扩大取费范围、压价或者附加不合理条件的,处1万元至5万元罚款。
第三十七条 违反本条例第五章规定,有下列行为之一的,由建设行政管理部门责令限期改正,补办有关手续,并处罚款:
(一)未按照规定办理施工许可证的,处5000元至2万元罚款;
(二)未按照规定拆除现场围挡和临时设施、清除现场建筑垃圾的,处2000至2万元罚款。
第三十八条 违反本条例,涉及工商、物价、技术监督、土地、劳动、消防、环保等有关部门处罚权限的,由该部门按照法律、法规的规定给予处罚。
第三十九条 实施行政处罚必须按照《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定执行。
第四十条 建设行政管理部门及其工作人员必须秉公执法,不得参与建筑经营活动;执行监督检查任务时,应当主动出示执法证件。对滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
执法人员对当事人造成损害的,应当依法给予赔偿。
第七章 附 则
第四十一条 建设工程质量管理按照《辽宁省建设工程质量条例》执行。
第四十二条 本条例自公布之日起施行。
最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(三)
最高人民法院
最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(三)
1985年8月21日,最高人民法院
二十九、问:《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一条第4项中规定有:盗窃爆炸物,情节特别严重的,或者造成严重后果的,可以在刑法第一百一十二条规定的最高刑以上处刑,直至判处死刑;而刑法第一百一十二条中,并无盗窃爆炸物的规定。那么,对盗窃炸药的犯罪,不属于情节特别严重的,或者尚未造成严重后果的,应当如何定罪处罚?我们意见:基于某种犯罪目的而盗窃炸药的,定盗窃爆炸物罪,比照刑法第一百一十二条类推判处;其他盗窃炸药数量较大的,按盗窃罪处理。(四川、辽宁)
答:我们认为:《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一条第4项的规定,在定罪和刑罚上,都补充了刑法第一百一十二条,把非法制造、买卖、运输或者盗窃、抢夺爆炸物的行为增定为犯罪;其法定最高刑可以直至判处死刑。因此,对于非法制造,买卖、运输或者盗窃、抢夺爆炸物,情节特别严重的,或者造成严重后果的,应直接依据该决定第一条第4项的规定定罪处刑;不属于情节特别严重的,或者尚未造成严重后果的,可依据该决定第一条第4项的规定定罪,并按照刑法第一百一十二条的规定处刑,不需要类推。对于农村中偷拿少量爆炸物的,依照刑法第十条的规定,属于情节显著轻微,危害不大的行为,不要作为犯罪处理。
三十、问:有的人私自用工厂的钢材制作土枪(猎枪式样)出售,或将体育用枪改装成装火药、砂子的火药枪,有一定的杀伤力,象这样的情况能否适用刑法第一百一十二条的非法制造枪支罪?(山东、宁夏)
答:我们认为,对私自制作土枪出售,或者将体育运动用枪改装成火药枪的,应根据具体情况,区别对待。构成犯罪的,应当依照刑法第一百一十二条的规定,以非法制造(或买卖)枪支罪予以处罚;如果情节显著轻微,危害不大的,可以请公安机关酌情予以治安处罚。三十一、问:刑法第十四条所规定的刑事责任年龄应以日计算,还是以时计算?如果是以日计算,是到生日当天,还是到生日的前一天或者后一天,认为是满周岁?(河南)
答:刑法第十四条规定的已满十四岁,是指实足年龄,应以日计算,即过了十四周岁生日,从第二天起,才认为已满十四岁。例如,被告人1968年7月26日生,至1982年7月27日即认为已满十四岁。对已满十六岁、已满十八岁年龄的计算,亦与此相同。并且一律按公历的年、月、日计算。
三十二、问:处理已满十六岁的人所犯盗窃罪或者其他刑事罪时,对其已满十四岁不满十六岁期间的盗窃行为是否还要一并追究刑事责任?(新疆)
答:根据我国刑法第十四条第二款的规定,已满十四岁不满十六岁的人,除犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪(包括重大盗窃罪),应当负刑事责任外,他们实施的其他危害社会的行为,包括一般盗窃行为,不负刑事责任。因此,在审理被告人满十六岁以后的犯罪时,不应一并追究其在已满十四岁不满十六岁期间实施的一般盗窃行为的刑事责任。三十三、问:已满十四岁不满十六岁的人,犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪,如果所犯罪行特别严重,可否判处死刑缓期二年执行?(宁夏)
答:刑法第四十四条规定,犯罪的时候不满十八岁的人,不适用死刑。已满十六岁不满十八岁的,如果所犯罪行特别严重,可以判处死刑缓期二年执行。刑法没有规定对犯罪特别严重的不满十六岁的人可以判处死刑缓期二年执行。因此,对犯罪时不满十六岁的人,不能判处死刑缓期二年执行。
三十四、问:对刑满释放后又犯罪的,发现他在前罪判决前,还有其他罪没有处理,在对其新犯的罪判决时,可否实行数罪并罚?(湖南、北京、四川、福建)
答:在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时,发现他在前罪判决宣告以前,或者在前罪判处的刑罚执行期间,犯有其他罪行,未经过处理,并且依照刑法的规定应当追诉的,如果漏罪与新罪分属于不同种的罪,即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别定罪量刑,并依照刑法第六十四条的规定,实行数罪并罚;如果漏罪与新罪属于同一种罪,可以判处一罪从重处罚,不必实行数罪并罚。三十五、问:在缓刑考验期限内,发现犯罪分子有漏罪没有判决的,是撤销缓刑,对前罪和漏罪所判处的刑罚实行数罪并罚,还是按照审判监督程序全部重新审判?(北京、广西、江西)
答:在缓刑考验期限内,发现被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决的,应当参照我国刑法第七十条的规定,并依照刑法第六十五条的规定,对漏罪定罪判刑,再对前罪与漏罪实行数罪并罚,决定执行的刑罚。如果必须判处实刑,则应撤销对前罪所宣告的缓刑,已经执行的缓刑考验期,不予折抵刑期;但是,判决执行以前先行羁押的日期应当予以折抵刑期;如果仍符合缓刑条件,仍可宣告缓刑,已经执行的缓刑考验期,应当计算在新决定的缓刑考验期以内。
三十六、问:被判处拘役、有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内再犯新罪,而在缓刑考验期满后才被发现,对这样的犯罪分子是否应当撤销缓刑,把前罪和后罪所判处的刑罚,按照刑法第六十四条的规定实行数罪并罚?这种做法是否也适用于同样情况的被假释的犯罪分子?(北京)
答:根据我国刑法第七十条的规定,对被宣告缓刑的犯罪分子不再执行原判的刑罚,是以罪犯在缓刑考验期限内不再犯新罪为条件的;如果罪犯在缓刑考验期限内再犯新罪,就应当撤销缓刑,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照刑法第六十四条的规定,决定执行的刑罚。即使是在缓刑考验期满后,才发现该罪犯在缓刑考验期限内所犯的新罪,如未超过追诉时效期限的,也应当按照刑法第七十条的有关规定执行。
对于被假释的犯罪分子,如果在假释考验期满后,才发现该罪犯在假释考验期限内又犯新罪,对尚未超过追诉时效期限的,也应当依照刑法第七十五条的有关规定,撤销假释,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,按照刑法第六十四条的规定,决定执行的刑罚。
三十七、问:犯罪分子在缓刑考验期限内又犯罪的,应当由哪个法院撤销缓刑?如果原来是上级法院宣告缓刑的,审判新罪的下级法院是否可以撤销?(广西、湖北)
答:被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内再犯新罪需撤销缓刑的,依照我国刑事诉讼法有关管辖的规定,并考虑到我院1956年11月24日《关于宣告假释或缓刑的罪犯另犯新罪,应由哪一个法院撤销假释或缓刑等问题的批复》的精神,应当由审判新罪的人民法院,在审判新罪时,对前罪判决宣告的缓刑予以撤销。如果原来是上级法院宣告缓刑的,审判新罪的下级法院也可以撤销原判宣告的缓刑,并将前罪和后罪所判处的刑罚,依照刑法第七十条的规定,决定执行的刑罚;但是,不能改变原判的刑罚,也不能撤销原判决。三十八、问:对于被判处拘役或有期徒刑,宣告缓刑的,犯罪分子在押,第一审宣判后,是否应立即释放?(江西)
答:根据我国刑法第六十七条第一款和第七十条的规定,对于被判处拘役或有期徒刑,宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,是放在社会上予以考察的。因此,第一审人民法院宣告缓刑后,对于犯罪分子已无须再予关押。但是,依照我国刑事诉讼法第一百五十一条第一款、第二款第一项的规定,已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定,即发生法律效力的判决和裁定,才能交付执行。据此,第一审人民法院宣告缓刑后,尚未发生法律效力的判决,还不能立即交付执行。如果被宣告缓刑的犯罪分子在押,第一审人民法院可以先作出变更强制措施的决定改为监视居住或者取保候审,并即通知有关的公安机关。待判决发生法律效力后,再依照刑事诉讼法第一百五十八条第一款的规定,由公安机关将犯罪分子交所在单位或者基层组织予以考察。
三十九、问:依照我国刑法第七十六条的规定,确定对犯罪的追诉时效期限时,如何计算法定最高刑?即对刑法第七十六条规定的法定最高刑应如何理解?我们这里有两种意见:一种意见是按条计算,因为案件尚未审判,难于弄准罪行轻重或情节如何,不好确定应适用的款或量刑幅度;另一种意见是按款或相应的量刑幅度计算,因为罪行轻重不同,适用的款或量刑幅度不同,追诉期限长短也就不同,应按照罪行的实际情况确定追诉期限长短,才合理合法。我们倾向于后一种意见。(北京、四川)
答:同意你们所倾向的意见。刑法第七十六条按照罪与刑相适应的原则,将追诉期限分别规定为长短不同的四档,因此,根据所犯罪行的轻重,应当分别适用刑法规定的不同条款或相应的量刑幅度,按其法定最高刑来计算追诉期限。如果所犯罪行的刑罚,分别规定有几条或几款时,即按其罪行应当适用的条或款的法定最高刑计算;如果是同一条文中,有几个量刑幅度时,即按其罪行应当适用的量刑幅度的法定最高刑计算;如果只有单一的量刑幅度时,即按此条的法定最高刑计算。虽然案件尚未开庭审判,但是,经过认真审查案卷材料和必要的核实案情,在基本事实查清的情况下,已可估量刑期,计算追诉期限。如:盗窃罪,分别规定在刑法第一百五十一条、第一百五十二条和《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条中。对盗窃财物数额巨大的,应当适用刑法第一百五十二条关于“盗窃公私财物数额巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑”的规定,按法定最高刑十年计算,其追诉期限为十五年。
四十、问:在人民法院一审或者二审过程中,被告人死亡的案件,应如何处理?在共同犯罪案件中,有一个被告人在审理过程中死亡,如果是上诉人死亡,其他被告人没有上诉,应如何处理?(安徽、北京、上海、宁夏、新疆、铁路)
答:刑事案件被告人在法院审理过程中死亡,人民法院应当依照刑事诉讼法第十一条的规定,以裁定宣告对本案终止审理。如果根据已有的证据材料,能够确认被告人无罪的,应判决宣告无罪。如果确能认定被告人有罪的,应根据刑事诉讼法第十一条的规定,不再追究刑事责任。对于同违法犯罪无关的财物,已被扣押的应予发还;同违法犯罪有关的财物,可以依照刑法第六十条的规定处理。
在法院审理共同犯罪(包括集团犯罪)案件的过程中,如有一被告人死亡,应对死亡的被告人宣告终止审理,对该案其他被告人仍应继续进行审理;如果上诉案件已经移送第二审人民法院后,上诉人死亡,其他被告人没有上诉,第二审人民法院仍应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,对已死亡的上诉人宣告终止审理,对其他同案犯作出判决或裁定。四十一、问:被告人(包括聋、哑人)犯罪时未满十八岁,开庭审理时已满十八岁,法院是否还要为其指定辩护人?未成年被告人,本人不要辩护人,法院为其指定后,又被当庭拒绝,怎么办?(河南、陕西)
答:被告人是聋、哑人的,不论犯罪时或开庭审判时是成年人或未成年人,凡没有委托辨护人的,根据我国刑事诉讼法第二十七条第二款的规定,人民法院都应当为其指定辩护人。
对于被告人犯罪时不满十八岁,开庭审判时仍未满十八岁,没有委托辨护人的,根据上述法律规定,人民法院应当为其指定辩护人。如果被告人犯罪时不满十八岁,而开庭审判时已满十八岁,已经能够自己行使辩护权,也可以自行委托辨护人,在这种情况下,如果他自己没有委托辨护人,人民法院也应为他指定辨护人。
对于未成年被告人,本人不要辨护人的,法院为其指定后,应向其讲明这种做法对于切实保障未成年被告人行使辨护权的意义,如果本人仍坚持不同意或当庭拒绝辨护人为其辨护,法院可以根据刑事诉讼法第三十条规定“在审判过程中,被告人可以拒绝辨护人继续为他辨护……”的精神,对被告人的要求予以准许,但应记录在卷备查。四十二、问:刑事诉讼法第一百一十一条第二款规定:“十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件,一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件,一般也不公开审理。”有的被告人犯罪时,在十四岁以上不满十六岁,有的被告人犯罪时,在十六岁以上不满十八岁,而审判时已满十八岁,能否公开审理?共同犯罪案件中,犯罪时多数被告人已满十八岁,个别被告人已满十四岁不满十六岁,全案可否公开审理?(浙江、北京、河北、广东、青海、福建、江西、贵州、云南)
答:刑事诉讼法第一百一十一条第二款规定的年龄,是指审理时被告人的年龄。即:对审理时十四岁以上不满十六岁的未成年人犯罪案件,一律不公开审理;对审理时已满十六岁不满十八岁的未成年人犯罪案件,一律也不公开审理。有的共同犯罪案件的被告人中既有成年人又有未成年人,全案是一律不公开审理还是一般不公开审理,也应按审理时未成年被告人的年龄来定。四十三、问:被告人患有严重疾病,无法到庭,也不能承受审问的,人民法院能否暂不受理这类案件?或者能否不开庭审理或者缺席审判?延期审理的审判时限怎么办?如果被告人长期患重病,不能承受审问,可否中止审理?对于共同犯罪案件中,有一人因病不能到庭时,在不影响全案审理的情况下,可否分案处理?(河北、北京、山东、上海、河南、四川、军事、天津、广东、浙江、黑龙江、云南、湖北)
答:根据刑事诉讼法第一百一十三条至第一百一十八条的规定,人民法院审判第一审刑事案件,必须在被告人到庭的情况下开庭审判。被告人有申请回避、发问质证、申请调取新证和申请重新鉴定、辨护、最后陈述等一系列的诉讼权利,这些权利只有在人民法院开庭审判的情况下才能行使。因此,人民法院对于第一审刑事案件,不应由于被告人患有严重疾病而不开庭审理或缺席审判。
在人民法院审理过程中,发现被告人病情严重,不能到庭,但神志清醒,体力能够承受审问的,人民法院可以到被告人所在地去就地审判。如果神志不清或者体力不能承受审问的,人民法院可以参照刑事诉讼法第一百二十三条的规定,决定延期审理;如果被告人长期患重病不能承受审问的,也可以决定中止审理;待其病情好转时,再开庭审判。延期审理或者中止审理的时间,不计算在案件审理期限内。对于这类案件的案情、证据都必须及时抓紧查实,力求避免出现时过境迁、无法查证的情况。
如果案件起诉到人民法院以前,被告人因患重病,已不能承受讯问的,应由承办机关决定中止诉讼程序的进行,待其病情好转,能够对其讯问时,再继续进行诉讼。
对于共同犯罪(包括集团犯罪)案件中有一个被告人患病不能到庭时,可以采取依法确能保障被告人诉讼权利的办法,如就地审问、听取该被告人的陈述,尽量避免影响到对整个案件不能及时审判。四十四、问:高级人民法院在复核中级人民法院判处的死刑案件时,发现原判决量刑过重,不同意判处死刑的,可否直接改判为死刑缓期二年执行、无期徒刑或者有期徒刑?改判是用判决还是用裁定?发现被判处无期徒刑的同案犯的量刑不当的,可否在复核死刑的裁定上一并直接改判?(河北、山西、青海、安徽)
答:中级人民法院第一审判处被告人死刑,被告人未提出上诉,检察院也未提出抗诉的案件,高级人民法院在复核时,发现原判决量刑过重,因而不同意判处死刑的,应参照刑事诉讼法第一百四十五条的规定:“可以提审或者发回重新审判。”即:可以由高级人民法院提审后用判决直接改判;或者由高级人民法院用裁定撤销原判,发回原审中级人民法院重新审判。
我院1979年12月12日《关于报送死刑复核案件的几项规定的通知》第三条规定,报送死刑复核案件时,对共同犯罪而判处其他刑罚的罪犯的案卷要全案报送。这是为了便于对全案进行审查,正确地依法分别判处。但是,根据我国刑事诉讼法关于死刑复核程序的规定,应由高级人民法院复核的,只是判处死刑的和判处死刑缓期二年执行的犯罪分子。而同案一审被判处无期徒刑以下的犯罪分子已过法定期限,没有上诉或者抗诉的,判决即已发生法律效力。高级人民法院发现原判决对他们量刑过重需要改判时,应当依照刑事诉讼法第一百四十九条第二款规定的审判监督程序处理,即上级人民法院“有权提审或者指令下级人民法院再审”。高级人民法院提审的,应当用判决改判。
四十五、问:经高级人民法院二审判决并核准死刑的案件,或者由原审人民法院判处死刑,报经高级人民法院核准的案件,已签发了执行死刑的命令,并向罪犯宣布后,发现原一、二审判决有错误,应当按照什么程序处理?(铁路、青海)
答:经过高级人民法院二审判决,维持原判,并核准死刑,或者报经高级人民法院核准死刑,已由院长签发了执行死刑命令的案件,均属于判决已经发生法律效力的案件。如果已向罪犯宣布后,发现原一、二审判决可能有错误,或者发现其他不能执行的情况,参照刑事诉讼法第一百五十四条和第一百五十五条第二款的规定,应当由高级人民法院院长签发停止执行死刑命令,停止或暂停执行死刑。如经查实认为原判决确有错误,或者有其他依法不应执行的情况,应当依照审判监督程序,原经高级人民法院二审的,可以由高级人民法院重新审判,原经一审后,即报高级人民法院核准死刑的,高级人民法院也可以提审,或者发回一审人民法院再审;如经查实认为原判决正确,应当由高级人民法院院长再签发执行死刑命令,其中写明决定撤销原停止执行死刑的命令,才能执行。