沈阳市政府采购管理办法

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沈阳市政府采购管理办法

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市人民政府令
 (第43号)


  《沈阳市政府采购管理办法》,业经市政府第三次常务会议讨论通过,现予发布,自发布之日起施行。

                             
市长 慕绥新
                          
二000年二月十七日


             沈阳市政府采购管理办法

第一章 总则





  第一条 为规范政府采购行为,加强财政支出管理,提高财政资金使用效益,根据国家有关法律、行政法规,结合我市的实际情况,制定本办法。


  第二条 本办法所称政府采购,是指国家机关、事业单位和其他社会组织为开展日常政务活动或为社会提供公共服务的需要,按照法定的方法和程序,以购买、租赁、委托或雇用等方式取得货物、工程和服务的行为。


  第三条 我市各级国家机关、事业单位和其他社会组织使用财政性资金实施政府采购,适用本办法。
  财政性资金包括预算内资金和预算外资金。
  有下列情形之一的,不适用本办法:
  (一)涉及国家安全和秘密的。
  (二)因战争、自然灾害等不可抗力因素,需紧急采购的。
  (三)人民生命财产遭受危险,需紧急采购的。
  (四)我市驻国外机构在国外采购的。
  (五)市政府采购主管部门认定的其他情形。


  第四条 政府采购应当遵循公开、公平、公正、效益和维护公共利益的原则。


  第五条 市财政部门是我市政府采购的主管部门。市政府采购管理办公室,具体负责政府采购的管理和监督工作。主要职责是:
  (一)编制年度政府采购预算和计划;
  (二)确定集中采购范围和限额标准。
  (三)审定政府采购方式;
  (四)审核政府采购合同;
  (五)办理政府采购资金支付和结算;
  (六)监督政府采购活动。
  区、县(市)财政部门主管本地区政府采购工作。


  第六条 政府采购应当接受社会监督。任何组织和个人有权对政府采购活动中的违法行为进行检举和控告。对检举和控告的有功人员,财政部门应当给予奖励。
第二章 政府采购主体





  第七条 政府采购主体包括采购单位和供应商。
  采购单位是指使用财政性资金采购货物、工程和服务的国家机关、事业单位或者其他社会组织。集中采购的,政府采购机构为采购单位。
  集中采购是指由政府采购机构按照规定的范围和限额标准统一实施的采购。
  政府采购机构是指受财政部门委托,承办本级政府集中采购事务的专门机构。
  区、县(市)政府未设立政府采购机构的,可以委托具备政府采购代理资格的社会中介机构承办政府采购。


  第八条 取得政府采购代理资格和取得准入政府采购市场的供应商资格,由市政府采购主管部门认定。


  第九条 取得政府采购代理资格应当具备下列条件:
  (一)依法成立,具有法人资格;
  (二)接受市级以上政府采购培训的人员达到机构人员总数30%以上;
  (三)具有中级、高级专业技术职称人员达到机构人员总数60%和20%以上;
  (四)具有采用现代化科学手段完成政府采购代理工作的能力;
  (五)市政府采购主管部门认定的其他条件。


  第十条 具备下列条件的中国供应商,准入政府采购。
  市场:
  (一)依法成立,具有法人资格;
  (二)遵守国家法律、行政法规,具有良好的信誉;
  (三)具有履行合同的能力和良好的履行合同的记录;
  (四)市政府采购主管部门认定的其他条件。


  第十一条 具备下列条件之一的外国供应商,准入政府采购市场:
  (一)经国家和省、市政府批准,一次性准入政府采购市场的外国法人或其他组织。
  (二)根据我国缔结或者参加的国际公约、条约、协定,所承诺的准入我国政府采购市场的外国法人或其他组织。

第三章 政府采购方式





  第十二条 政府采购以公开招标采购为主要采购方式。达到公开招标限额标准的采购项目,应当采用公开招标方式采购。
  公开招标采购限额标准由市政府采购主管部门制定。


  第十三条 属于下列情形之一的政府采购项目,经政府采购主管部门批准,可以采用邀请招标、询价、单一来源方式采购。
  (一)公开招标后没有投标或没有合格标的的;
  (二)出现不可预见情况急需采购的;
  (三)对高新技术含量有特别要求的;
  (四)只能从特定供应商处采购的;
  (五)政府采购主管部门认定的其他情形。


  第十四条 采购单位用国际组织、外国政府或者外国法人、其他组织及其个人的贷款或者赠款进行采购,贷款或赠款人对采购方式有约定的,从其约定。

第四章 政府采购程序





  第十五条 采购单位应当按照财政部门的规定编制本单位年度政府采购预算。


  第十六条 财政部门根据经批准的政府采购预算,编制和发布政府采购计划,并设置政府采购资金专户,用于办法政府采购资金支付和结算。


  第十七条 采购单位实施政府采购具体项目时,应当向同级政府采购主管部门提出申请,办理审批手续。
  有配套资金的政府采购项目,采购单位应在办理政府采购申请的同时,将政府采购配套资金转入政府采购资金专户。


  第十八条 采购单位或政府采购代理机构招标时,应当按照国家规定的程序办理。


  第十九条 采购单位应当与中标的供应商依法签订采购合同,并将采购合同报送同级政府采购主管部门备案。


  第二十条 采购单位应当组成验收小组,对采购合同的标的进行验收,制作验收报告,并将验收报告报同级政府采购主管部门审核。
  验收采购合同标的结果应当与采购合同有关条款相符。


  第二十一条 采购单位或政府采购代理机构对标的额在50万元以上采购项目的开标、评标和标的验收,应当事先通知同级政府采购主管部门。


  第二十二条 政府采购主管部门根据审核无误的采购合同和验收报告,办理政府采购资金支付和结算手续。


  第二十三条 采购单位实施政府采购应当按照财政部门的规定进行会计核算,办理会计事务。


  第二十四条 政府采购主管部门应当对政府采购实施情况进行监督检查,对违反本办法规定的行为有权制止,并责令改正。
  政府采购主管部门依法进行检查时,被监督单位和个人应当如实提供有关资料和情况,不得拒绝。

第五章 法律责任





  第二十五条 对违反本办法第十二条第一款、第十三条规定,未采用公开招标方式采购或未经批准擅自采购的,由政府采购主管部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,处以1000元以下罚款;情节严重的,由有关主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十六条 对违反本办法第十八条规定,给他人造成损失的,由有关行政主管部门依据有关法律、法规,给予行政处罚。


  第二十七条 对违反本办法第二十三条规定,采购单位不按规定进行会计核算、办理会计事务的,由政府采购主管部门依据有关法律、法规,给予行政处罚。


  第二十八条 国家工作人员在政府采购活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议,或者直接向人民法院起诉。逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第六章 附则




  第三十条 本办法应用中的具体问题由市财政局负责解释。有关政府采购的具体实施细则由市财政局制定。


  第三十一条 本办法自发布之日起施行。

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最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复

最高人民法院


最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复

(2004年7月20日最高人民法院审判委员会第1320次会议通过)
法释〔2004〕8号




中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于解除劳动合同的劳动争议仲裁申请期限应当如何起算问题的批复》已于2004年7月20日由最高人民法院审判委员会第1320次会议通过。现予公布,自2004年7月29日起施行。

二○○四年七月二十六日

云南省高级人民法院:

你院云高法〔2004〕256号《关于审理劳动争议案件的当事人申请劳动争议仲裁期限应如何起算的请示》收悉。经研究,答复如下:

用人单位依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第(四)项的规定解除劳动合同,与劳动者发生争议的,劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的期限应当自收到解除劳动合同书面通知之日起计算。

此复。





物业服务合同法律性质质疑
刘 红(安徽财经大学2004级经济法硕士研究生)

[内容摘要] 准确界定物业服务合同的性质,有助于理论与实践的统一。当前,理论界通说认为,物业服务合同属于委托合同,其理由是物业服务合同的特征符合委托合同的特征。但是,本文认为,物业服务合同与委托合同相比,除共性外,还有很多特殊性。因此,物业服务合同应当是一种混合型合同。
[关键词] 物业服务合同 委托合同 混合型合同

一、当前理论界通说认为物业服务合同是一种委托合同
物业服务合同是指物业管理公司与业主团体在平等、自愿基础上依法签订的以物业管理公司提供物业管理服务、业主支付管理费用为内容的,规范业主与物业管理公司权利义务的协议。在该合同中,当事人一方为业主及业主团体,即委托人;另一方为物业管理公司,即受托人。 通说认为物业服务合同是一种委托合同, 其理由是物业服务合同的特征符合委托合同的特征。具体体现在:
(一)两者的价值取向(或者目的)基本一致
委托合同是委托人为了克服自己的某些不足,而利用受托人的优势为自己处理一定事务的合同。而业主作为物业的所有权人,依据“自己事务自己管理”的原则,其本应亲自对物业进行管理,但是,业主由于人数众多、精力、时间、能力等方面的限制,根本不能亲自管理物业,因而授权业主委员会代替业主,与专业的物业管理公司签订物业服务合同,对物业进行有效管理,以期达到物业保值、增值的目的。由此可见,就价值取向(或目的)而言,物业服务合同与委托合同基本一致。
(二)两者均以相互信任为订立合同的基础
委托合同的委托人既然是利用受托人的优势为自己提供服务,就必然要对受托人的资信、技能等情况进行充分了解,双方以相互信任为基础签订合同。作为委托方的业主之所以会选择物业管理公司,替之对物业进行管理,是因为国家对物业管理公司实行资质管理制度,物业管理公司要具备相应的物业管理能力,其从业人员也要具备相应的职业资格,并且《物业管理条例》明确规定物业管理公司应当具有独立的法人资格,能够独立承担民事责任(参见2003年9月1日开始施行的《物业管理条例》第32条和第33条)。业主也只有在了解了上述情况并对各物业管理公司的资信、服务业绩、业绩等进行综合比较的基础上,才会根据自己的意志在公平的条件下,选聘物业管理公司进行物业管理服务。当然,物业管理公司也有权决定是否接受业主授权的业主委员会的委托。但是,物业服务合同一旦成立,没有法定或约定原因,双方均不得随意解除合同。显然,物业服务合同和委托合同均以相互信任为基础,而且更加强调委托人(业主)对受托人(物业管理公司)的信任。
(三)有偿的委托合同和物业服务合同都是双务合同
双务合同是指双方当事人都享有权利和承担义务的合同。 在有偿的委托合同中,委托人主要承担缴纳费用、支付报酬的义务,受托人则负有处理委托事务以及报告的义务,相应地,双方互享有权利。而在物业服务合同中,双方也完全符合这一特征。委托方(业主管理委员会或者业主)负有缴纳服务费用、支付适当报酬以使物业管理公司继续经营的义务,而受托方(物业管理公司)负有依照合同约定提供物业管理服务,维修、养护物业,保持区域内整洁的环境和良好的秩序义务。相应地,委托方享有获得良好物业服务的权利,受托方享有收取物业管理服务费用的权利。
(四)委托合同既可以是无偿的也可以是有偿的,而物业服务合同是有偿的
《中华人民共和国合同法》第406条规定:“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。”此条说明委托合同存在有偿与无偿之分。而物业服务合同则是一种有偿委托合同,物业服务的目的在于确保物业的保值、增值,为了达到这一目的,物业管理公司运用专业技术和管理手段,投入大量的人力、物力和财力,向小区业主提供综合性、专业性的服务,相应地就必须要求业主支付费用和报酬,否则物业管理公司就没有了生存的基础,也就失去了提供物业服务的动力。
(五)两者均是诺成性合同
诺成合同是指只要当事人意思表示一致即可成立的合同。①一般理论认为委托合同是一种诺成合同。②而在物业服务合同中,物业服务主要是面向全体业主的,只要业主与物业管理公司双方意思达成一致,合同一旦签订即告成立。
二、笔者认为物业服务合同不是委托合同,至少不是一种完全意义上的委托合同
2002年8月完成的《中国民法典草案建议稿》将“物业管理合同”单列为第五十二章,共有十四条,该草案将物业管理合同的法律性质归位于委托合同,笔者认为是值得商榷的。因为,物业服务合同与委托合同相比,还有很多特殊之处。具体如下:
(一)主体的特殊性
在委托合同法律关系中,只涉及两方主体,即委托人与受托人,且双方不以其它条件为要件。而在物业服务合同中,可能涉及四方主体,即开发商、业主、业主委员会以及物业管理公司;但是,在不同阶段,具体涉及的主体是不一样的:1.物业开始销售后,业主入住达到符合召开业主大会的法定比率后,选举产生的业主委员会,与业主大会选聘的物业管理公司签订正式的物业服务合同。此时,物业服务合同法律关系涉及业主、业主委员会以及物业管理公司三方主体。2.在物业销售开始后到业主委员会成立并选聘物业管理公司之前,则由开发商作为“大业主”选聘临时的物业管理公司。此时,合同法律关系涉及开发商、部分已经购房的业主与物业管理公司三方主体。3.由于我国现实还存在部分小区是由上世纪六七十年代的公房转化而来,业主团体自治意识还不是很强,没有成立业主委员会,是由全体业主自行委托物业管理公司与之签订服务合同。此时,合同法律关系就仅仅存在业主与物业管理公司两方主体。4.以上所述是在合同签订阶段,而在合同履行阶段,业主、业主大会、业主委员会与物业管理公司都享有一定的权利,负有一定的义务。此时,合同法律关系涉及业主、业主大会、业主委员会与物业管理公司四方主体。
另外,物业服务合同的受托方只能是物业管理公司,物业管理公司不仅必须是独立的法人,而且必须具备相应地资质。这是因为物业管理是一项综合的、专业性强的活动,只有具有相应管理能力的组织才能提供与法律规定或合同约定相同的管理服务。
(二)形式的要式性
委托合同可以为要式也可以为不要式,而《物业管理条例》第35条则明确规定了物业服务合同为要式合同,“业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同”。
(三)解除合同的严格性
委托合同的双方当事人可以随时解除合同,《中华人民共和国合同法》410条:“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。”而物业服务合同的解除需要有严格条件,《物业管理条例》第12条第3款规定:业主大会作出选聘和解聘物业管理公司的决定,必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过,同样对于业主委员会违反合同约定,错误地行使权利或不履行相应地义务,使物业管理公司未完成规定管理目标,物业管理公司有权要求业主委员会在一定期限内解决,逾期未解决的,物业管理公司有权终止合同。如果任由一方随意解除合同,必然会造成物业管理公司短期行为,小区管理极度不稳定,从根本上造成对全体业主利益的损害,并且造成社会资源浪费,激化各种社会矛盾。
(四)转委托的范围限制性不同
委托合同中受托人要亲自处理事务,经委托人同意,受托人可以转委托,没有范围限制,因为委托合同是基于双方信任才成立的。《物业管理条例》第40条则规定:物业管理公司可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业,不需要经过业主委员会同意,但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人,这主要是为了更充分地保护小区业主利益。
(五)隐名代理问题
委托合同中受托人以自己名义在委托人的授权范围内与第三人订立合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,发生的后果直接归属于委托人。而在物业服务合同中,在合同履行阶段,物业管理公司一般都是以自己的名义与第三人签订合同,即使第三人在订立合同时知道业主与物业管理公司之间的代理关系的,该物业服务合同也只能约束物业管理公司与第三人,发生的后果直接归属于物业管理公司,而不是业主或业主委员会。例如:物业管理公司以自己名义与清洁工签订合同并且清洁工知道物业服务合同的存在,当清洁工因为意外事件受到伤害,此时应由谁来承担责任(排除物业管理公司与专业清洁公司签订合同,因为此时涉及的是民法中雇佣关系,应由清洁公司承担责任)?如果由业主来承担责任(按照物业服务合同的性质是一种委托合同,发生的后果直接约束委托人与第三人),在实践中是不现实的,因为业主并没有为任何侵权行为,依据“自己行为自己负责”的法理,要求不是行为主体的业主承担责任是不合适的,虽然物业管理公司是因为业主的利益与之签订合同,但是不能因此就必然得出由业主承担责任的结论,同时在一个物业管理区域内业主人数众多,假如由业主承担责任,究竟如何分配才能公平?因此由业主承担责任是不公平而且是不现实的;同样由业主委员会承担责任也是不现实的,因为在实践中业主委员会的性质如何本身还不统一,业主委员会是否为法人机构,是否为具有民事权利能力和行为能力的非法人组织,是否具有一般民事诉讼主体资格,都没有做出清楚的回答,虽然业主委员会有自己的名称、场所,但是没有独立的财产、组织机构,无法独立承担民事责任。因此,由物业管理公司承担责任是最可行也是正确的。
(六)归责原则
委托合同的归责原则是过错责任原则。具体体现在:1、如果委托合同是有偿的,那么,只有因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人才可以要求赔偿;2、如果委托合同是无偿的,那么,只有因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的,委托人才可以要求赔偿。而物业服务合同适用无过错责任原则,即不管物业管理公司有没有过错,只要其没有按照合同提供物业管理服务或者提供的物业管理服务不符合合同所要求的质量或者标准,就应当承担法律责任。
三、结束语
综上所述,物业服务合同不是一种委托合同,至少不是完全意义上的委托合同,现行合同法中没有任何一个合同类型可以包容物业服务合同,因此,从性质上说物业服务合同应属于混合型合同。 国家建设部2004年9月6日颁布的《前期物业服务合同(示范文本)》不是以2002年的《民法典草案建议稿》第52章所规定的“物业管理委托合同”,而是以“前期物业服务合同”为标题,不仅可以说明建设部似乎已经清楚、准确的认识到物业服务合同的性质是综合性的服务合同,而并非单纯的委托合同,而且这也是上述理论的一次成功的立法实践