河南省鹤壁市人民政府


鹤壁市人民政府令第7 号





《鹤壁市按比例安排残疾人就业办法》已经2005年6月28日市政府第十二次常务会议研究通过，现予以发布实施。




市长：




二○○五年六月三十日



鹤壁市按比例安排残疾人就业办法



第一条 为了保障残疾人的劳动权利，根据《中华人民共和国残疾人保障法》、《河南省<残疾人保障法>实施办法》、《河南省人民政府关于修改<河南省按比例安排残疾人就业办法>的决定》(河南省政府85号令)和有关法律、法规的规定，结合本市实际情况，制定本办法。

第二条 残疾人是社会最困难的特殊群体。残疾人就业是改善其社会地位、生活状况和充分参与社会生活的基础，是国家法律赋予残疾人的基本权利之一。按比例安排残疾人就业，是残疾人劳动就业的主要渠道。国家机关、社会团体、企业、事业单位、城乡集体经济组织都负有承担按比例安排残疾人就业的义务。

第三条 本办法就业安置的对象，是指有本市城镇常住户口，持有《中华人民共和国残疾人证》，达到法定就业年龄，本人有就业要求，生活能够自理并具有一定劳动能力的无业残疾人。

第四条 按比例安排残疾人就业工作，在市、县(区)人民政府残疾人工作协调委员会领导下，由同级残疾人联合会负责组织实施。发展改革、劳动保障、人事、财政、统计、地税、金融等部门按照各自职责，密切配合，共同做好按比例安排残疾人就业工作。

市、县(区)残疾人联合会下设残疾人就业服务机构，在劳动保障、人事部门指导下，承担按比例安排残疾人就业的具体业务。

各级残疾人就业服务机构属事业单位，其经费由财政部门按照定额或定项补助的办法，实行预算管理。

第五条 市残疾人就业服务机构负责市直机关、社会团体、企业、事业单位等各类经济组织及外地驻鹤单位的按比例安排残疾人就业工作。县（区）残疾人就业服务机构负责本级政府所属机关、社会团体、企业、事业单位等各类经济组织的按比例安排残疾人就业工作。

第六条　本市行政区域内的机关、团体、事业单位、企业等各类组织，国家、省及外地市驻本市的企业单位，均应按不低于本单位在职职工总数的1.5%的比例安排残疾人就业。应当安排残疾人就业人数不足1人的，按1人安排。

在职革命伤残军人、符合中国残疾人实用评定标准的因公因病伤残职工、自办福利企业和劳动服务企业中安置的残疾人，须持在岗在职证明经同级残疾人就业服务机构进行登记后，计入用人单位已安排残疾人就业人数。

安排1名盲人就业，按安排2名残疾人计算。

第七条 按比例安排残疾人就业，实行就近就地安置的原则。用人单位安排残疾人就业可以由残疾人就业服务机构介绍、推荐，也可以在本辖区内与残疾人双向选择，可以面向社会招收(聘)，并依法与残疾人签订劳动合同。

用人单位录用人员时，应当根据残疾人的生理状况和特点，安排适当的工种和岗位，合理确定劳动定额。在定级、职称评定、劳动报酬、生活福利、社会保险等方面，应当与其他职工一视同仁，不得歧视。

第八条 劳动保障、教育等部门以及企业、事业单位和社会团体所属的各类职业培训机构，应当为残疾人提供各种职业技能培训。

市、县(区)残疾人就业服务机构应当按照国家、省就业政策，根据职业需求预测和岗位对就业者素质的要求，制定培训计划，组织残疾人参加职业培训。

第九条 安排残疾人未达到规定比例的用人单位，每年度必须向当地残疾人就业服务机构缴纳残疾人就业保障金。

残疾人就业保障金是指安排残疾人达不到规定比例的用人单位，按照年度差额人数和上年度本地区职工年平均工资计算应交纳用于残疾人就业的专项资金。

交纳残疾人就业保障金的计算公式为：

残疾人就业保障金=（用人单位职工总数×1.5%－用人单位已安排残疾人职工数）×统计部门公布的上年度当地职工年平均工资额。

企业缴纳的残疾人就业保障金从管理费中列支；机关、团体和事业单位缴纳的残疾人就业保障金，从预算经费或收入中列支。

用人单位上年度安排残疾人就业有下列情形之一的，不计入本年度已安排残疾人职工数：

（一）已办理退休、退职手续的；

（二）停薪留职、自谋职业离开原单位工作的；

（三）与残疾职工劳动合同期满的；

（四）其他不应计入本年度安排残疾职工数的情况。

第十条 用人单位必须建立残疾人职工档案，在每年5月底前，向本地残疾人就业服务机构填报《按比例安排残疾人职工年报表》，并经残疾人就业服务机构核实后，根据市、县(区)统计部门统计的上年度当地职工年平均工资标准，由残疾人就业服务机构向应缴纳残疾人就业保障金的单位开具《残疾人就业保障金缴款通知书》。

应缴纳残疾人就业保障金的单位，必须按缴款通知书所列银行帐户、缴款数额和期限，到指定机构办理缴款手续，缴纳残疾人就业保障金，逾期不缴或不足额缴纳的，除限期补缴外，并从滞纳之日起按日加收应缴金额5‰的滞纳金。

用人单位因经费困难或亏损等原因，确需缓交或减免残疾人就业保障金的，须持同级财政、税务部门核定的年度财务结算或决算报表，写出申请报告；报同级残疾人就业服务机构，经同级人民政府残疾人工作协调委员会批准后，可缓缴或减免。

第十一条 残疾人就业保障金由市、县(区)残疾人就业服务机构和地税部门收缴或代征。县残疾人就业服务机构按年度收缴保障金总额的10%上缴市残疾人劳动就业服务机构，区残疾人就业服务机构收缴保障金总额分别按8%和2%上缴省和市残疾人就业服务机构，用于建立由省、市调剂使用的残疾人就业保障金。

财政全供的行政机关、社会团体、事业单位应缴纳的残疾人就业保障金，由财政部门代扣。具体办法由市残疾人联合会同市财政局制定。

企业及其他经济组织应缴纳的残疾人就业保障金，委托地方税务部门征收。具体办法由市残疾人联合会同市地方税务局制定。

其他用人单位缴纳的残疾人就业保障金由市、县（区）残疾人就业服务机构负责直接收缴。

收取残疾人就业保障金，必须使用《河南省行政事业性收费基金专用票据》(残疾人就业保障金专用)，并加盖当地残疾人就业服务机构印章。

第十二条 残疾人就业保障金的使用范围：

(一)用于残疾人职业培训费用；

(二)有偿扶持残疾人集体从业、个体就业；

(三)表彰、奖励安排残疾人就业的先进单位或个人；

(四)经同级财政部门批准，用于残疾人就业的其他开支。

第十三条 残疾人就业保障金纳入财政预算管理，由财政部门按规定用途监督拨付，任何部门不得平调或挪作他用。

市、县(区)残疾人就业服务机构必须建立规范的残疾人就业保障金财务管理制度，加强收支管理，并接受同级财政、审计部门的检查和监督。

残疾人就业保障金的管理使用办法由市财政局会同市残疾人联合会制定。

第十四条 对在按比例安排残疾人就业工作中做出显著成绩的单位或个人，由残疾人联合会报经同级人民政府予以表彰或奖励。

对违反本办法不按比例安置残疾人就业又拒绝缴纳残疾人就业保障金的，除责令限期如数补交外，并给予通报批评；对仍拒不执行的，由当地残疾人联合会申请人民法院强制执行。

第十五条 本办法由市残疾人联合会负责解释。

第十六条 本办法自发布之日起施行。




公司诉讼问题研究

杜海军


〖内容提要〗 本文针对公司诉讼中遇到的一些常见问题进行了深入细致的剖析，作者在公司诉讼主体、责任承担、公司人格否认制度分别作了法学分析并提出了自己的见解，对我国公司法的修改提出了宝贵的建议，是司法审判实践的有益探索。〖关键词〗公司行为 人格否认 责任承担 立法建议
公司是依照公司法设立的以营利为目的的企业法人，我国公司法规定的公司包括有限责任公司和股份有限公司。在诉讼中，我们经常遇到公司参与诉讼的情形，具体在司法实践中应当如何操作，有时争议较大，本人现根据对《中华人民共和国公司法》的了解和审判实践中遇到的一些情况，对公司诉讼作一个较为浅浮的探讨，以求对我们的审判实践尽自己的微薄之力。
一、 公司的诉讼主体的确定
1、公司正常动作期间的诉讼主体
有限责任公司和股份有限公司都是公司法规定的企业法人，其中最显著的特征是以公司的法人财产独立承担民事责任。因而在诉讼中，应当以该公司作为诉讼主体参与诉讼。
2、公司在歇业、被吊销营业执照情况下诉讼主体的确定
这几种情况比较特殊，也是诉讼中较为普遍遇到的问题，这就需分情况确定诉讼主体。根据最高人民法院副院长李国光在于2001年11月13日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话精神，应区别以下情况分别确定诉讼主体。其一，对公司歇业情形下的处理。如果该公司成立清算组负责清理债权债务的，可以清算组作为诉讼主体；如果公司歇业后完成注销登记，但未成立清算组的，可以清算主体作为诉讼主体；如果歇业后，既未输注销登记，又未成立清算组的，可以歇业公司及清算主体为共同诉讼主体。其二，对于公司被吊销营业执照情况下的处理。公司被吊销营业执照的，实际上公司被剥夺了经营资格，其诉讼主体资格在司法实践中有争议。最高人民法院经济庭的法经（2000）24号函中肯定了被吊销营业执照的公司仍可作为诉讼主体参与诉讼，而李国光副院长讲话中则突出了法院在法律原则范围内尽量避免司法行为与行政行为之间不必要的冲突，其含义显而易见是以清算主体作为诉讼主体。我们法院在案件处理中也应以讲话精神作为处理案件的指针，以清算主体作为诉讼主体。因为清算主体有义务进行清算而不清算，由其做主体应该体现了法律之精神。
3、清算主体的确定
清算主体是指在公司依法应当成立清算组进行清算的情况下，负有清算义务的主体。根据公司法第191条和192条的规定，有限责任公司的清算组应该由全体股东组成，而股份有限公司的清算组应由股东大会确定人选，债权人也可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。在公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，公司应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组。这些清算组的组成人员，并不能完全确定，但清算组里必包含股东。因此在没有成立清算组的情况下，清算主体的确定原则上是股东，作为有限责任公司，其清算主体是全体股东，股份有限公司的清算主体是其控股股东。
4、公司创设行为诉讼主体的确定
因公司的成立为公司营业执照的签发日期，在营业执照签发以前，不管是股东还是发起人的行为，均是为了公司的设立，可以说这些行为是公司的创设行为。严格讲来，这些行为都还不是公司的行为，但这些行为与公司有着千丝万缕的联系，所以我们合在一起加以研究。正是因为公司的成立以公司的营业执照签发之日起算，只有在公司成之以后公司才有独立的财产，有法人财产，能独立承担民事责任。在此之前的经营行为，应该由行为人独自承担无限责任。涉诉时应以行为人为诉讼主体。创设行为虽不是公司行为，但创设行为是为了公司的成立，创设行为不同于经营行为，因此公司成立以后，设立行为所产生的权利和义务均由公司承担。如果公司未成立，则由行为人自己承担。行为人在公司未成立以前就以公司名义从事某种经营行为，如果行为是为了公司利益，公司成立以后予以追认，相对人不表示反对的，这时也可以公司作为诉讼主体。因为这符合意思自治的原则。
至于公司创设过程中，有的股东未按公司章程足额缴纳按公司章程中规定应认缴的出资额，则是违约行为，由其他股东起诉他承担违约责任。
5、公司人格的否定
公司人格是指公司作为民事主体在法律上的地位，这是一种资格，是公司独立于其股东和其他公司、组织，可以独自起诉、应诉，并独立承担民事责任的一种资格。公司具有独立人格、公司财产与股东财产相分离及股东承担有限责任是公司人格制度的三大支柱。公司具有独立的人格也是公司法人制度最基本的特征，公司的其他特征均由此派生而来。但是在事实上，有些股东滥用这些制度侵害债权人利益，为自己谋取不当利，在这种情况下，只有否认公司的人格，而确定由股东直接对此承担责任，才能维护这些债权人的利益，维护社会的公平与正义。公司人格否认制度又称“刺破公司面纱”或者“揭开公司面纱”，指为了阻止公司独立人格的滥用及保护公司债权人利益，对于一些特定的事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，而由公司股东直接对公司的债权人负责，以实现公平、正义的目标而设置的一种法律措施。在公司人格得到否认的情况下，则诉讼主体发生了变化，由股东作为诉讼主体并承担责任。
二、 行为的界定
公司行为的界定是确定诉讼主体的前提，只有行为是职务行为，才能由公司承担责任，并作为诉讼主休。但公司在日常经营中，会有诸多的行为，公司是由人组成的，特别是公司的一些机关（如董事长、经理）的行为，有时很难区分是公司行为，还是其个人行为，这就需在司法实践中认真把握，区分是否是职务行为，以及是否是法律允许的行为。
1、职务行为的认定
职务行为，顾名思义，就是公司的法定代表人或者其他职工，从事的服务于公司的经营行为。只要这种行为是公司的工作需要，并且工作人员得到了授权，这就是职务行为。比方说很明显的职务行为，如公司经理代表公司与其他企业签订合同的行为，公司业务人员持加盖有合同专用章的合同书与其他公司业务员签订合同的行为，这些都是明显的职务行为。有时有些行为难以区别是职务行为还是个人行为，确定诉讼主体就有一定的难度。因此，如何确定行为性质，是确定诉讼主体的关键，到底什么行为是职务行为呢？应该从以下几个方面考虑：其一，行为主体是否是公司的职工或者行使公司职工的权利，其二，行为主体是否是在公司规定的职权范围之内或者得到公司的授权及事后追认，其三，行为是否是为了公司经营活动。这些都是考虑是否是职务行为的一些因素，但是，并不能单纯从某一因素考虑，应该综合考虑。另外，有些行为虽不是职务行为，但视同职务行为，由公司承担责任，公司作为诉讼主体。比如表见代理，行为主体既不是公司职工，也未得到公司授权，也不是为了公司的生产经营，而是一种相对方有充足理由相信其有权的情况下所为行为，构成表见代理。这种表见代理，应该说是法律设定的一种视同职务行为的情形。对于公司的董事、经理的一些其他行为，法律有禁止性规定，比如，公司董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保。通过这一规定，对公司的董事、经理的行为作出了约束，如果他们实行这些行为的话，肯定不能称之谓职务行为，因为这是职务上不允许的，这些行为也是无效的，但是，在诉讼中，仍以公司作为诉讼主体，承担赔偿责任 。这都是法律规定的特殊情形。
2、公司人格否认中的行为
（1）公司设立时的瑕疵行为
公司在创设过程中，股东是采用虚报注册资金、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实来取得公司登记的，对些，公司法仅规定了公司应承担的行政责任和刑事责任。没有规定民事责任，但最高人民法院法复（1994）4号《关于企业开办的其它企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》，对企业的民事责任作了规定，在公司法并规定公司瑕疵设立民事责任的情况下，也应适用该批复。如果在公司设立时没有出资或者出资没有达到最低注册资本时，应当否认其公司人格，由股东作为诉讼主体。但是以后注册资金到位的，自到位之日起应认定其具有公司人格，以公司作为诉讼主体，但在其资金到位前的行为，应由股东作为诉讼主体。
（2）公司成立后的行为
公司成立以后，即具有独立的人格，但是在有些情况下，它的有些行不也将导致对其人格的否认。因为我国公司法规定的我国公司实行严格的法定资本制，法定资本制主要体现在资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。如果股东在公司成立以后抽回资金，则违背了资本维持原则，这种行为也应否认其人格。另外还有一些情形，比如利用公司规避法律，公司和股东实为一体，在这些情况下，也应否认其人格。但是否认公司人格只是在具体的个案中，由人民法院根据个案情况作出判断，因我国公司法未对公司人格否定制度作出明确的规定，法官有时很难作出准确的断定。
三、 公司的责任承担
1、正常情况下公司责任的承担
在正常情况下，公司是一个独立的法人，能够独立承担民事责任，其股东仅在出资范围内承担有限责任。因此，公司应独立承担民事责任。
2、公司在歇业、被吊销营业执照情况下责任的承担
刚才也谈到，公司在歇业、被吊销营业执照的情况下，不管是以清算组作为诉讼主体还是以清算主体作为诉讼主体，清算主体的参加诉讼行为是公司法及其他法律规定的法律责任，他有义务尽量保全企业财产，采取合法的措施回收企业的对外债权，实现企业财产的保值增值。因此，在以清算组或者清算主体作为诉讼主体的情况下，清算组或者清算主体仅负有以被清算公司的财产为限对该公司的债务承担清偿责任，清算主体不应以自己的财产清偿债务。但是如果清算主体在人民法院限定的期限内不尽清算责任，造成公司财产毁损、灭失、贬值，甚至私分公司财产，致使债权人的债权受到实际损失的，则应对债权人因此产生的损失承担侵权赔偿责任。
3、公司人格否认情况下的责任承担
在公司人格否认情况下，既然其作为独立法人的人格遭到否认，那么其一些行为的责任就应由股东承担。其股东承担的是无限责任。
四、 对公司法修改和建议
公司法于1999年12月25日进行了修改，总体上布局是合理的，规定也较为详尽，但仍欠缺一些规定，特别是公司诉讼中主体、责任承担，公司人格否认制度，我下面谈一下我自己的看法。
1、公司法应规定民事责任
公司法在第十章规定了法律责任，但这些责任都是些行政或者刑事责任，无民事责任的规定，建议修改公司法时应对此进行补充分规定，以便人民法院更好地审理公司诉讼案件。
2、规定公司人格否认制度
公司法应规定比较详细的公司人格否认制度，以对股东滥用职权的行为作出规范，维护债权人利益，维护社会公正与正义。具体应规定在公司设立时出资未达到法定最低注册资本的，注册后抽逃资金使公司达不到公司最低注册资本的，公司股东与公司实为一体的，股东借公司名义规避法律的等等，均应认定为不具有法人资格，由股东承担无限责任。
同时，还应对公司的一些其他行为作出公司人格规定，以确定民事责任的承担。如出资金达到法定最低标准，但与注册资本有差距的，注册后抽逃了部分资金等情况下，是否认公司的人格，还是认为公司行为有瑕疵，应予补正。我个人认为，这不构成公司人格否认之事实，只是公司行为有瑕疵，可以责令补正。
（作者单位 垦利县人民法院）