韩国刑事法律研究现状及刑法内容概述

杜相希


引言

　　我国刑法学界以韩国刑事法学的研究成果较多，本文拟通过我国对韩国刑事法学法研究进行框架性综述，同时对韩国相关刑事法律条文予以整理，以期对之作进一步研究之需。


一、韩国刑法研究现状

我国目前有关韩国刑法的研究主要有京师刑事法治网 的“中韩刑法学术研讨会”系列研究和“中韩刑事司法理论研讨会”专题研究等两种形式。

(一) 中韩刑法学术研讨会概况

　　“中韩刑法学术研讨会”于2002年12月在北京成立。中国刑法学研究会与韩国比较刑事法学会签订《学术交流合作协议》，研讨会旨在加强中韩两国刑法学界的交流与合作，了解和研究韩国刑法理论与实务的主要内容及其进展，并全面梳理与总结中国刑法学术研究，促进刑法理论发展。“中韩刑法学术研讨会”目前分别在中韩两国的北京、汉城、重庆和全州、北京和岭南等地举行了六届。
第一届“中韩刑法学术研讨会”于2004年1月6日至8日在北京举行。讨论会主要对刑法立法问题、刑事政策问题、刑法总论争议问题、特别刑法问题、刑法各论争议问题、死刑问题、外国人犯罪问题、国际刑法问题等八个方面议题进行讨论。
第二届“中韩刑法学术研讨会”于2004年8月17日至18日在韩国汉城(现首尔)举行。研讨会主题是“中韩刑事制裁的新动向研究”。
第三届“中韩刑法学术研讨会”于2005年8月21日至22日在重庆举行。研讨会主题是“中韩国际刑事司法协助”及相关犯罪研究。
第四届“中韩刑法学研讨会”于2006年8月17日至21日在韩国全州举行。研讨会主题是“中韩经济刑法比较研究”。
第五届“中韩刑法学研讨会”于2007年8月22日至23日在北京举行。研讨会主题是“中韩死刑制度比较研究”。
第六届“中韩刑法国际学术研讨会” 于2008年8月19日至20日在韩国岭南大学举办。研讨会的主题是“少年犯罪与少年司法”。

(二)中韩刑事司法理论研讨会概况

　　2008年10月25日，西北政法大学韩国法研究中心会同中国人民大学刑事法律科学研究中心及韩国韩中刑事法律研究会联合举办首届“中韩刑事司法改革的新进展”研讨会。研讨会围绕侦查程序中讯问录音录像制度、侦查程序中酷刑的遏制、秘密侦查的法治化、逮捕制度的改革与发展、起诉裁量权问题等五个刑事司法前沿领域展开有关韩国刑法的著作或学术研究。
第二届“中韩刑事诉讼法理论研讨会”计划于2009年8月份在韩国东亚大学举行。

(三)韩国刑事法研究相关材料

1、《韩国刑法总论》
　　作者为韩国李在祥 ，由韩相敦翻译。并于2005年8月1日由中国人民大学出版社出版。该书以韩国刑法总则规定为基础，对韩国刑法总论问题进行了全面而深入的论述，其内容包括刑法序言、犯罪论、刑罚论三部分。在本书的论述中，作者以大陆法系的传统刑法原理为基础，通过引用大量的近代德国、日本学者的理论观点，比较分析当代韩国刑法学界的刑法理论观点，以及结合韩国大法院的判例、韩国的刑事政策等，对韩国的刑法理论就其个人的观点予以阐述。
2、《韩国刑法总论》
　　作者为韩国金日秀，徐辅鹤，由郑军男翻译。武汉大学出版社于2008年3月出版。该书分为四编，分别为刑法的基本理论、犯罪论、罪数论和刑罚论。并对刑法的基础概念，刑法的任务、技能、规范的性质、适用，刑法的基本原则，韩国刑法修订历史及其内容等犯罪论、罪数论及刑罚论相关内容予以综述。
3、《韩国现行刑法的变迁过程及理论特征》
　　该文作者为南开大学法学院教授郑泽善。 该学术研究主要介绍了韩国刑法在新型犯罪、在法定刑、缓和死刑以及有关竞合犯的规定等方面的新调整与变化。在此基础上，并就刑法的基本概念、行为论与犯罪论体系、构成要件理论、违法性论、责任论、未遂犯论、共犯论和不作为论等方面介绍了韩国自身的刑法理论特色。
4、《韩国侵犯财产罪判例》
　　该研究材料的作者为韩国吴昌植(Chang-sik O)，由清华大学出版社于2004年出版发行。该书对韩国大法院有关盗窃、抢劫、恐吓、损坏、妨害权利行使等9种典型侵犯财产罪的二百多种判例予以汇编。
5、《韩国刑法典及单行刑法》
　　该书为中国人民大学国际刑法研究所文库有关韩国刑法研究成果。1996年10月1日由中国人民大学出版社出版，赵秉志审定，韩国金永哲翻译。
　　其它相关研究资料包括《中、韩两国量刑情节比较研究》(2000年，学位论文)、《韩国的法律文化初探》(东南大学学报2000,2，期刊论文)、《韩国的保安处分制度初探》(延边大学学报，期刊论文，2003,36(4)，作者金昌俊)、《韩国刑法上的通奸罪考察》(中国刑事法杂志2003(6)，期刊论文)、《中韩正当防卫制度比较研究》(2005，学位论文)、《韩国死刑制度的回顾与展望》(政法论丛2007(6)，期刊论文，作者为郭健及韩国许一泰)、《韩国司法控制死刑对我国的启示》(2007年度中国刑法学年，会议论文)、《韩国死刑制度的现况、问题与改善方向》(2007年度中国刑法学年会，会议论文)等。 研究性材料还包括李廷元的《韩国刑法中的罪刑法定主义原则与法律的解释》(韩相敦翻译)等。此外，本人编译整理了《韩国“婚内强奸”定性之争及司法实践考察》(2009年1月)、《韩国釜山法院首例判决认定“对变性人实施性侵犯”成立强奸罪》(2009年2月)、《韩国“连环杀人案姜浩淳事件”及“死刑存废”争议动向考察》(2009年4月)相关资料。同时对韩国刑事政策研究院资料(2009年5月)予以编译整理。

二、韩国刑事法律规定

　　韩国现行《刑法》(《형법》)(法7623号)修订于2005年7月29日，并于2005年7月29日施行。韩国《刑法》(法第293号)制定于1953年9月18日，1953年10月3日开始施行。期间历经1975年、1988年、1995年、1997年、2001年、2004年和2005年8次修订。
　　韩国军事刑法单行刑法另行规定，主要由《军行刑法》及《军行刑法施行令》、《军行刑法施行规则》组成。
　　韩国《军行刑法》(法1005号)制定于1962年1月20日，并于同日施行。期间历经1980年、1987年、1999年、2006年、2007年5次修订。韩国现行《军行刑法》(法8728号)2007年12月21日因其它法律修订而修订，并于2008年12月22日施行。由14章63个条文及3个附则组成。
　　《军行刑法施行令》(令第1188号)制定于1963年2月5日，并于同日施行。期间历经1970年、1973年、1999年、2004年、2006年及2009年6次修订。现行《军行刑法施行令》(总统令第21350号)于2009年3月18日因其它法律修订而修订，并于2009年3月27日施行。由14章119个条文及4个附则组成。
《军行刑法施行规则》(国防部令343号)制定于1982年4月23日，并于同日施行。期间历经1988年、2000年和2001年3次修订。现行《军行刑法施行规则》(国防部令527号)2001年5月19日因其它法律修订而修订，并于2001年5月19日施行。由8章66个条文和2个附则组成。
江苏省南京市人民政府


市政府办公厅转发市国资办关于《南京市国有企事业单位改制中不良资产核销及处置管理办法》的通知


宁政办发〔2004〕108号



各区县人民政府，市府各委办局，市各直属单位：


经市政府同意，现将市国资办拟定的《南京市国有企事业单位改制中不良资产核销及处置管理办法》转发给你们，请遵照执行。

二○○四年八月六日



南京市国有企事业单位改制中不良资产核销及处置管理办法



（市国资办 2004年7月）


第一章 总 则

第一条 为加强本市市属国有企事业单位（以下简称“改制单位”）改制中不良资产的管理，规范不良资产申报、核销、移交、处置等行为，防止国有资产流失、确保国有资产完整，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令第378号）、国务院国资委《关于印发国有企业资产损失认定工作规则的通知》（国资评价〔2003〕72号）和《市政府办公厅转发市国资办等部门〈关于进一步规范企业改制中国有资产管理工作的意见〉的通知》（宁政办发〔2004〕29号）等法律法规及有关文件精神，结合本市实际，制定本办法。

第二条 本办法所指的不良资产，是指改制单位在财产清查过程中清查出的难以取得法定依据、由中介机构职业判断和客观评判后认定实质已形成损失、并经市国有资产授权经营公司（以下简称“授权经营公司”）董事会或主管部门领导班子集体决议批准核销后作账销案存处理的资产。具体包括：

（一）难以回收的应收款项；

（二）难以再获得经济利益的长期投资；

（三）长期积压、质次、损坏的存货；

（四）报废、损坏、待报废的固定资产和在建工程；

（五）其他。

第三条 改制单位在财产清查过程中清查出的事实确凿、证据充分的已丧失使用价值或转让价值的资产，依据国家财务会计制度和清产核资政策规定认定为损失，经授权经营公司董事会或主管部门领导班子集体决议批准后予以核销。

第二章 不良资产申报与核销

第四条 不良资产的申报与核销按以下程序进行：

（一）改制单位应按照《关于国有企事业单位改制中开展财产清查工作的通知》（宁国资办〔2004〕8号）的规定，开展财产清查，做到全面彻底、归属清晰、账实相符、不重不漏。在财产清查过程中，要特别注意加强对内部独立核算单位、分散在别处或异地的分公司、办事处、门市部、经销点、子公司、参股公司等单位的清查，以及对租入、租出、共用、有偿和无偿使用等资产的清查。

（二）改制单位应在严格把关、层层落实责任的基础上进行清理，对清查出的不良资产逐项逐笔说明核销原因，由相关业务经办人员、鉴定人员及技术负责人、相应的班组、车间、财务部门、内部审计部门、纪委负责人、单位负责人签字确认。

（三）改制单位清查出的不良资产应经中介机构审计，由中介机构出具专项审计报告，就是否建议核销及核销数额发表明确意见，并提供审定的不良资产汇总表及明细表。

（四）改制单位应对不良资产审定的结果及相关资料进行公示，接受职工的查询，公示时间不得少于7个工作日。改制单位应对公示情况（包括时间、地点、内容、方式、职工意见等）做出书面说明。改制单位的董事会或领导班子根据中介机构审计意见和公示情况，对不良资产核销形成决议，上报授权经营公司或主管部门。

（五）授权经营公司董事会或主管部门领导班子对改制单位上报的不良资产进行审核，对准予核销的不良资产应形成集体决议，出席会议的董事会的董事或领导班子成员应分别签署意见，并承担相应责任。

（六）授权经营公司或主管部门应将批准核销不良资产的集体决议、不良资产专项审计报告、经集体决议批准核销的不良资产的汇总表、分类汇总表和明细表、有关公示情况等材料装订成册，作为评估报告的附件，一并报市国有资产监督管理机构（以下简称“市国资监管机构”）备查。

第五条 难以回收的应收款项的核销，应采取逐笔清理、逐笔核销的方法进行，不得按照总额比例法直接核销。

第六条 授权经营公司、主管部门及改制单位对不良资产负有监管责任。

第七条 改制单位根据授权经营公司或主管部门准予核销不良资产的集体决议，对不良资产作账销案存处理，单独设账，并作为会计账簿中其他辅助性账簿进行核算管理。

第三章 不良资产移交

第八条 授权经营公司应当指定其内部相关部门承担不良资产处置职责，或者将已核销的不良资产整体移交到市国资监管机构指定的专业不良资产处置公司进行处置管理。

主管部门应当指定其内部相关部门承担所属单位改制中的不良资产处置职责。主管部门所属单位改制结束后，经市国资监管机构批准，可以将已核销的不良资产整体移交到市国资监管机构指定的专业不良资产处置公司进行处置管理。

第九条 改制单位已核销的不良资产必须全部移交，移交单位与接收单位应签订移交协议，明确不良资产产权归属。但改制单位对移交的不良资产仍负有配合追索、提供资料等义务。

根据不良资产处置需要，在明确不良资产产权归属的前提下，交接双方可以签订委托代管协议或者在移交协议中签订委托代管条款，债权性资产可暂不变更债权主体。

第十条 移交的不良资产项目、数量、金额应与集体决议核销的内容一致。改制单位不得擅自处置已核销的不良资产，因特殊原因在移交前已处置的，应说明原因，并在移交时将处置收入一并移交，不得截留。

第十一条 接收单位接收不良资产时，应依据移交协议的标的，对实物性资产，进行现场勘查、盘点、记录、标识等清理工作；对债权，应及时发函通知债务人；对股权，按有关股权变更的规定执行。同时，设置会计账簿，建立会计核算体系，做到账实相符、账账相符。

第四章 不良资产处置

第十二条 授权经营公司或主管部门应结合实际情况，根据本办法制定不良资产的处置管理办法，并报市国资监管机构备案。对同类或单项单笔不良资产进行处置应制订处置方案，选择处置方式，执行集体决策制度。

第十三条 不良资产处置原则上应采用拍卖、竞投等公开竞价方式；确需采用协议转让、回购等其他处置方式的，由授权经营公司董事会或主管部门领导班子集体审定。

第十四条 实物性资产的协议处置价一般不得低于该实物性资产的评估价或重估价。经技术鉴定后，对已无利用价值或无残值的实物性资产，经授权经营公司董事会或主管部门领导班子集体审定后，作销账处理。

第十五条 债权的处置可采用信函催讨、电话催讨、上门催讨、诉讼等方式。对已取得确凿证据催讨无望的债权，经授权经营公司董事会或主管部门领导班子集体审定后，作销账处理。对于无法全部收回但按一定折让采用协议转让方式可以收回的债权，经授权经营公司董事会或主管部门领导班子集体审定后，按折让后金额将债权处置变现，并对该债权作销账处理。

第十六条 股权的处置按国家相关法律法规的规定进行，其协议处置价一般不得低于该股权享有被投资单位账面净资产的份额或该股权的评估价。

第五章 不良资产处置收入与费用

第十七条 处置收入是指对不良资产进行处置变现的收入，包括实物处置收入、债权回收收入、股权及其他权益处置收入等。

处置费用是指在处置不良资产过程中所发生的差旅费、诉讼费、中介费以及经批准的其他费用。

第十八条 授权经营公司或主管部门发生的处置收入与处置费用，必须配比。处置收入必须专户存储。处置费用报市国资监管机构批准后，可采取收支挂钩、据实列支、总额包干等方式，从处置收入专户中拨付。

第十九条 授权经营公司、主管部门应将处置收益纳入授权经营公司或主管部门产权转让收入，实行统一管理，主要用于职工养老保险费和医疗保险费。


第六章 会计报表与档案管理

第二十条 授权经营公司、主管部门应按季编制已处置不良资产明细表、处置收入明细表、经费收入支出明细表，并报市国资监管机构。

第二十一条 授权经营公司、主管部门必须按照国家档案管理的有关规定，严格管理不良资产处置的档案。不良资产核销与处置的相关资料必须真实、完整。

第七章 监督检查与奖惩

第二十二条 授权经营公司、主管部门应接受市国资监管机构对其不良资产处置工作的监督和管理。

市国资监管机构对授权经营公司、主管部门不良资产处置情况进行检查，检查内容主要包括处置方案、处置方式、处置程序、账户设置、处置收益管理等。市国资监管机构可根据授权经营公司、主管部门对不良资产处置的情况，聘请中介机构对其处置业务、财务状况进行审计。

第二十三条 对于在不良资产处置过程中有突出表现的有功人员，应予以表彰或奖励。

第二十四条 对发生以下行为，造成国有资产损失的，市国资监管机构对授权经营公司、主管部门的相关人员依法进行处理；构成违纪的，移送纪检、监察部门处理；触犯刑律的，由司法机关追究其刑事责任：

（一）未经规定程序审批同意，放弃公司应有、应得权益；

（二）超越权限或未经规定程序审批同意擅自处置资产；

（三）玩忽职守，造成债务人逃废债务；

（四）隐瞒或截留处置资产和处置收入；

（五）弄虚作假，任意夸大或缩小资产损失；

（六）内外勾结，串通作弊，压价处置资产；

（七）暗箱操作，内部交易，私下处置；

（八）泄露商业秘密；

（九）非法牟取个人利益；

（十）其他可能造成资产损失的行为。

第八章 附 则

第二十五条 专业不良资产处置公司对不良资产的处置管理工作适用本办法的有关规定。

第二十六条 市直属改制单位的不良资产核销程序参照本办法第四条执行，经市国资监管机构批准核销后，将不良资产整体移交到市国资监管机构指定的专业不良资产处置公司进行处置管理。

第二十七条 市属集体企业不良资产核销及处置参照本办法有关规定执行。

第二十八条 本办法由市国资监管机构负责解释。

第二十九条 本办法自发文之日起施行。