论格式合同
陈晓航
（重庆邮电大学 法学院）

摘要：随着我国市场经济的日益发展发展，格式合同有了广泛的应用和发展空间。格式合同的广泛运用，一方面节省了大量的订约时间，加速了交易的进行，改变了传统条件下一个合同的订立必须经过反复要约和承诺方能成立的非经济行为，消除了复杂的讨价还价程序。另一方面极大地降低了交易成本，使企业预先计算成本、利息、风险负担、付款期限，对耗损、不可抗力所致损失亦能预先将其减少到最低限度。但也在一定程度上限制了合同自由原则。这就迫切需要对格式合同加以规制，以达到平衡交易双方利益，体现平等公平，促进社会和谐发展。

关键词： 格式合同；格式条款；法律规制

一、格式合同概述
（一）格式合同的概念
格式合同这一概念在现今的法律领域已被广泛使用，但国内外对其有多种理解：
第一，在美国、日本和法国等国家将其称为“附合合同、附意合同”，法国法中的附合合同是指：“一方当事人对于另一方当事人事先已确定的合同条款只能表示全部同意或不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同条件，要么不订立合同，而所谓‘不订立合同’的选择，客观上又根本不存在。” [1]另一种对格式合同的称谓是“一般交易条款”，持此种概念的有德、意大利、奥地利等国。
第二，我国台湾地区的(消费者保护法)将格式合同称为定型化契约，是指：“企业经营者为与不特定多数人订立契约之用而单方预先拟定之契约条款。[2]其他还有一些有关格式合同的称谓，如以色列称之为“标准合同”，葡萄牙法称之为“加入合同”。
第三，我国法学领域对格式合同概念的理解也不尽相同，有的认为：“由一方当事人、有关团体或国家机关制订的，或由国家法律直接规定的，包括全部交易条款的一种合同。” [3]有的认为：“由一方当事人预先制订的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的格式条款。" [4]而我国1999年实施的《合同法》第39条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。

以上各种定义，总体上看只是格式合同的调整和适用范围有所不同，在概念所诠释的本质特征方面并无根本差异。因此，笔者认为，格式合同应当是，合同条款由当事人一方为重复使用(即为与不特定多数人定约)而预先拟定，相对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部同意或者全部不予接受，而不能进行协商的一种合同，在日常生活中也可称其为标准合同。
(二) 格式合同的产生发展及其原因
1、格式合同的产生与发展
在合同最初出现时，并没有格式合同的存在，格式合同产生于19世纪末，它是伴随着规模经济和垄断企业的出现而大量产生的。
首先，在十九世纪初期，西方各国在农业、手工业以及小规模工业等方面的交易就已经遵循“相因成习”的方式缔结合同，对于同一种类的合同，以及合同中不断重复的内容，当事人以书面形式将其定型化，以便为将来订立合同时使用。对于这一现象，尽管当时并未产生格式条款和格式合同的理念及相应的法律规范手段，但经济上的需要却使得当事人之间自发地产生了利用格式条款合同来简化其缔约程序，从而提高交易效率的要求。
随后，西方主要资本主义国家相继进行的工业化运动使得对煤炭、蒸汽、石油等能源的利用取得了革命性的进步，整个的生产和消费方式都相应的发生了剧烈的改变，这一变革对于契约法影响最大。大工业的发展为社会提供了大量的日用消费品，并造成了生产与消费的严重分化与对立，物质消费行为以及企业、服务业的交易行为(如银行、保险、运输)数量与日俱增，这就意味着如果仍然按照普通契约的订约方式对合同的各项内容逐项商谈，以确定双方的权利义务，显然已经不适应经济发展的需要。实际上，从十九世纪以来，不动产的买卖合同，公司的设立合同，出版合同，特许权协议等合同类型都大多依照格式条款订立，只是在特殊情况下，对这些格式条款的内容稍加更改而已。
进入二十世纪以来，格式条款合同的采用更为广泛，除了少数内容特殊、复杂的合同关系仍然需要由当事人双方相互协商、个别合意外，对于交易内容固定、交易频繁进行、内容重复的合同，尤其是公营的公用事业，如水、电、交通、煤气、通信等学理上称为“大众契约”的情形，当事人间已经完全没有个别合意可言，格式合同已经成为现代人类生活的一种普遍的经济现象。例如，德国自第一次世界大战以后，开始出现一种趋势，即保险公司、银行、大公司以及联合企业等，一反过去根据个别客户的需要分别签订合同的一贯作法，改而采用标准统一并事先规定好合同条款的格式合同。[5]
2、格式合同产生的原因
我国台湾学者黄越钦认为格式条款合同之所以在现代社会中被如此普遍地适用，主要来自于以下三个方面的社会动因:第一，法律行为或订约行为的强制倾向，这是现代经济生活社会环境的产物;第二，缔约、履约大量发生且内容不断重复，成为日常生活的例行事项，企业界利用契约自由的缺陷，以格式合同作为攫取更多利润的有效工具;第三，以大量生产消费为内容之现代生活关系，使得企业界与顾客都期望能够简化订约程序。[6]
实际上，格式条款合同的采用作为现代合同法的重要发展趋势，一方面，这是与经济的发展，企业生产规模的扩大，公用事业在日常生活中的地位愈来愈重要及契约自由理论本身的缺陷所分不开的，而另一方面，高昂的市场交易成本也迫使消费者不得不接受格式合同。
(三) 格式合同的法律特征
格式合同的特征概括起来有以下几个方面：
1、合同条款的不可协商性。
格式合同的使用人通常从自己的目的、利益角度出发，制定和使用格式合同，而作为合同的相对人，对格式合同的内容和具体条款并无协商和讨价还价的余地，即要么接受要么拒绝，从而排除了一般双务合同的平等协商(要约与承诺)过程，笔者认为这是格式合同的最主要特征。

2、合同条款的一方预先拟定性。
一般而言，普通合同的条款都是由双方在平等协商过程中确定的，每个条款都体现了双方共同的意思表示和缔约目的，而在格式合同中，条款的内容与形式都是由使用人预先确定和设置，并未与相对人进行平等的协商，实践中多为提供商品或服务的一方预先拟定。
3、合同双方地位的明显不平等。
在格式合同中，双方当事人的地位明显不平等。这种不平等既有双方缔结合同背景中经济实力与地位的差异(通常表现为一方为具有垄断地位的公益企业)，也有在订立合同中事实上的不平等，如条款由一方预先拟定，另一方要么接受要么走开。应该说，这种双方地位的不平等是格式合同的重要特征。
4、格式合同要约具有相对方的不特定性。
由于使用格式条款的一方往往在经济上处于优势或垄断地位，并且在其所从事的领域内有着众多的消费者，为了节约成本，扩大交易规模，它们使用了预先拟定的、无须再进行讨价还价的合同条款。如果格式条款仅为订立特定合同而用，则预先拟定反而会增加成本，而且，如果格式条款只为特定的少数人拟定，则足以证明依格式条款订立的合同在社会上的适
用范围非常有限，交易规模不易扩大，节约的成本会非常有限，给格式条款的使用者带来的收益也会微不足道，这样他是没有多大的动力去预先拟定一份格式条款合同的。
5、格式合同具有书面性。
格式合同通常情况下采用书面形式，多由提供商品或服务的一方印制在一定文件上。
6、格式合同的条款，能够重复使用，拟定合同的一方可以多次使用格式合同与不特定的第三人签订合同。

二、国外对格式的合同规制

（一）立法规制
世界上很多国家制定了专门的法律对格式合同进行法律规制。例如，英国1977年《不公平合同条法》、德国1976年《一般合同条款法》、欧洲经济共同体《不公平合同条款指令(草案)》。纵观这些国家或地区的法规不难发现，对格式合同中可能出现的有违公平原则的情况采取了立法控制、司法控制、行政控制甚至社团控制的方式。立法控制为“各国控制格式合同中不公平合同条款的通用方式：或设一般概括性规定，或设原则性规定，或增设具体强制性规定。” [7]立法控制是大多数国家的选择，通过立法机关制定法律直接规制格式条款，一般表现为在《合同法》中加以规定。
（二）司法控制
司法控制也是各国的通例，这是对防止在格式合同中出现不公平条款的基本控制方式。从各国的做法看，司法控制基本上通行两种方式：一是适用法律，将违反强行性规定的合同条款判为无效；另一是自由裁量，主要表现为通过严格解释合同而控制不公平条款的存在。行政控制区分为事前控制与事后控制两类。事前控制主要是通过“事先审核制度”达到的控制。如德国和日本，针对特定行业强令其将一般合同条款报送主管机关审批。以色列1969年修正案授予总检察长及经其同意之以色列消费委员会以撤销权，撤销格式合同中的不公平条款，这可谓事后行政控制。在德国，消费者保护团体、产业利益促进团体、工商利益促进团体等在公共利益上担任监督任务，并可以诉请主张一般合同条款无效。在日本，“消费者生活中心可与大企业就合同条款进行协商、交涉”。[8]

三、我国对格式合同的规制

国务院


关于加强基本建设计划管理、控制基本建设规模的若干规定
　
（一九八一年三月三日国务院发布）


　　当前国民经济中的一个突出问题是基本建设规模过大，项目过多，重复建设、盲目建设的情况比较严重，建设资金的使用浪费很大，效果很差。为了改变这种状况，根据国民经济进一步调整的方针和量力而行、循序前进、讲求实效的原则，国家对全国的基本建设必须实行高度集中统一， 加强自上而下的统筹、指导、 协调和监督，为此，特作如下规定：


　（一）　全国和地方的基本建设规模，都要进行严格的控制。凡属基本建设，不论其资金来源如何，都要按照隶属关系和计划安排权限，由各级计委综合平衡后，在核定的基本建设规模之内，纳入各级基本建设计划，并要严格遵守有关基本建设的规定，同时接受国家和各级政府的财政和统计监督。
　　各级计划部门要在综合财政、信贷计划以及物资供应和劳动计划的基础上编制综合基本建设计划，包括国家预算内中央财政安排的基本建设，地方财政包干范围内统筹安排的基本建设，银行贷款安排的基本建设，利用外资安排的基本建设，地方、部门和企业用自筹资金安排的基本建设，以及各种专项资金安排的基本建设。
　　全国基本建设总规模由国务院确定。 各省、市、自治区的基本建设规模， 由各省、市、自治区根据各自财力物力平衡的可能拟订并报送国家计委，由国家计委审核后报国务院批准。各州、县的建设规模由省、市、自治区批准。基本建设计划的审批权集中在中央和省、市、自治区两级，州、县无权批准基建计划。国家预算内地方统筹投资安排的基本建设及地方、 企业自筹资金安排的基本建设， 由各省、市、自治区计委在国家计委核定的建设规模以内，商同建委、银行等部门提出具体计划。大中型建设项目，由国家计委会同国家建委统一安排，不受原来行业之间、地区之间历史上的投资比例的限制。一切新建的大中型项目，必须正式列入国家年度计划， 并由国家建委批准开工报告后， 才能正式开工。


　（二）　各种渠道安排的基本建设资金，必须根据有利于国民经济调整的原则，明确使用方向。今后相当一个时期内，我们扩大社会生产，主要不是靠多上基本建设、多铺新摊子，大量增加能源和原材料的消耗，而是主要靠发挥现有企业的作用，进行合理的技术改造，降低消耗，提高质量，提高效率。因此在调整期间，要严格控制新项目，少铺或不铺新摊子，要切实安排好老企业的技术改造和改、扩建。基本建设投资首先要安排好能源，交通等国民经济薄弱环节和直接关系人民生活的住宅及城市公用设施的建设。在安排建设项目时要从综合利益出发，对于那些采掘采伐工业弥补报废能力和递减能力必需的建设，大江大河堤防加固治理的水利工程，国家急需而又能很快见效的收尾投产、配套项目和技术改造工程，以及那些建设工期长的水电、矿山、铁路干线，港口等必不可少的正常续建工程，要尽力安排。
　　在具体安排中央、地方及自筹等投资的使用方向时，应各有侧重。投资大、建设周期长的项目，例如大型煤矿、油田、电站、重大节能措施、铁路干线、重要港口、原材料基地、森工、流域治理的大型工程等，由中央投资为主，联合地方建设。农业、轻纺工业、建材工业、城市公用设施、环境保护、商粮贸、文教卫生等方面的建设，由地方投资为主或由若干地方与中央部门联合投资兴建。企业事业单位的自有资金，主要用于职工宿舍、专业教育的建设和安全生产、环境保护、节约能源、改善品种质量等措施以及设备的更新改造。当前银行发放贷款的使用方向，主要用于能源、轻化工原料、某些加工能力不足的轻化工产品等方面的项目，和一部分生产急需、能当年见效、花钱又少的收尾配套工程的小额贷款。
　　地方和企业凡属于挖、革、改措施的资金及贷款，当前应当主要用于现有企业的设备更新和设备改造。少数确需用于扩大再生产， 搞基本建设的， 或属于基本建设性的挖、革、改项目应由各级计委综合平衡和审查批准后，分别纳入国家审定的部门、地方基建投资或自筹投资总额计划之内，并一律按照基本建设程序办事。没有计划部门的批准文件，没有经过综合平衡，没有按基建程序办理手续的，银行一律不予拨款或贷款。一九八○年已经安排的挖、革、改措施和中短期设备贷款，属于基建性质的，必须在当地政府的统一领导下，由有关部门进行审查，凡是盲目建设、重复建设的，要坚决停下来。经过审查，确定继续建设的项目，需按照规定重新上报批准。


　（三）　银行发放基本建设贷款，必须在信贷平衡的基础上进行，必须根据中央和省、市、自治区一级综合财政、 信贷计划和综合基本建设计划， 切实做好信贷平衡，量力而行。严禁用增加通货或挤占必须的生产流通资金的办法来发放基建贷款。各级银行发放各种基建贷款（包括向企业发放的贷款）；必须经同级计委审核平衡并统一纳入基本建设计划。
　　为了控制各类基本建设贷款和引导其使用方向，应根据国家的需要和各行业的具体情况确定不同的贷款利率和偿还年限，具体办法由人民银行总行会同国家计委、国家建委和财政部提出，报国务院批准。


　（四）　利用外资安排的基本建设要严格控制。利用外国政府贷款、国际金融组织信贷、出口信贷以及通过补偿贸易和合资经营等进行的基本建设，无论是国家统借统还或地方、 部门自借自还， 都由进出口管理委员会和外资管理委员会归口，按审批权限分级管理，经国家计委或省、市、自治区计委分别按各自的权限批准后，统一纳入计划。凡属国家统借统还的项目，必须事先经过建设银行总行审查签证。所有利用外资进行基本建设的项目都要有批准的项目建议书、可行性研究报告以及设计计划任务书（有些项目的设计计划任务书可由可行性研究报告代替），都要落实外汇偿还能力、国内工程和配套项目所需的国内投资，以及原料、燃料、动力、供水、交通运输等项条件。必须经过以上工作后，才能对外正式签约。


　（五）　国防费安排的军事工程等要适当压缩。人防工程建设，当前主要搞好已开挖工程的维护， 一律不开新工程。 一九七八年颁发的关于结合基本建设修建人防地下室的规定，由全国人防领导小组办公室会同国家建委、国家计委重新制订。


　（六）　所有基本建设计划，必须认真落实所需的物资。中央财政安排的基本建设，所需统配物资由国家物资总局统一安排；地方安排的基本建设，属于一九八○年财政包干范围内确定的国家预算内基本建设投资基数以内的，也由国家物资总局统一安排；地方安排的其它基本建设和自筹资金安排的基本建设，以及各部自筹资金安排的基本建设，除个别经过特殊批准的项目外，所需物资均由地方、部门自行解决。


　（七）　严格基本建设项目的审批制度和责任制度，严肃基本建设纪律。所有新建、扩建大中型项目，不论是用什么资金安排的，都必须先由主管部门对项目的产品方案和资源地质情况，以及原料、材料、煤、电、油、水、运等协作配套条件，经过反复周密的论证和比较后，提出项目的可行性报告，并应有国家计委批准的设计计划任务书和国家建委批准的设计文件。总投资在一亿元以上的项目，还应由国家计委审核后报国务院批准。小型项目分别由各部门和省、市、自治区计委在国家核定的投资额内审定。任何领导人都不能个人决定上项目。项目可行性报告中的各项条件及计算，如有错误或不属实之处，应由主管部门及承担协作部门负责，凡由此而造成重大损失的，要追究主管部门的责任，直至追究法律责任。
　　各级政府的财政、银行、统计、建设部门，都要严格按照国家批准的综合基本建设计划，对各级安排的基本建设项目进行财政监督、统计监督和业务监督。对计划外的基建项目，和国家计划决定停建、缓建的项目，建设部门不予施工，物资部门不给物资，银行不予拨款和贷款。凡未列入综合基本建设计划的都属于计划外项目，对于搞计划外项目的有关负责人和对计划外项目处理不力的人员，必要时给以经济和法律制裁。


　（八）　从基本建设工程造价中提取各种费用，必须由国家建委会同国家计委、建设银行总行统一规定。其它部门、地区和单位，都无权任意从基本建设投资中提取费用，或变相向建设单位摊派资金。国家建委要会同有关部门对现有各种取费办法进行清理，并尽快拟订和修订基本建设各种定额和费用标准。对于不符合规定任意提取费用的，银行有权拒绝付款。