宁夏回族自治区计量监督管理条例

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宁夏回族自治区计量监督管理条例

宁夏人大常委会等


宁夏回族自治区计量监督管理条例
宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会


(1997年6月12日宁夏回族自治区第七届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)

第一章 总 则
第一条 为了加强对计量工作的监督管理,保障国家计量单位制的统一和量值的准确,保护用户和消费者的合法权益,根据《中华人民共和国计量法》的规定,结合自治区实际,制定本条例。
第二条 凡在自治区行政区域内从事计量及其监督管理活动的单位和个人,均应遵守本条例。
第三条 自治区技术监督局负责全区计量监督管理工作;行署,市、县(区)人民政府计量行政部门负责本行政区域内的计量监督管理工作。
自治区人民政府有关行政主管部门依照有关法律、法规规定,在各自的职权范围内,负责本部门、本行业的计量监督管理工作。
第四条 自治区实行法定计量单位制度。凡从事与计量活动有关的单位和个人,必须使用国家法定计量单位。
国际单位制计量单位和国家选定的其他计量单位,为国家法定计量单位。
第五条 一切单位和个人均有依法使用法定计量单位的义务和对违反计量法律、法规的行为进行检举的权利。

第二章 计量检定和认证
第六条 计量检定工作应当遵循经济合理、就地就近的原则进行,不受行政区划和部门管辖的限制。
第七条 县级以上人民政府计量行政部门对下列计量器具实行强制检定:
(一)社会公用计量标准器具;
(二)有关行政主管部门和企业、事业单位使用的最高计量标准器具;
(三)用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测且被列入强制检定目录的工作计量器具。
使用前款(一)、(二)、(三)项规定的计量器具的单位和个人,必须向县级以上人民政府计量行政部门申请周期检定,并到其指定的计量检定机构进行周期检定。
第八条 非强制检定的计量器具,使用单位和个人应当自行定期检定或者送计量检定机构定期检定,县级以上人民政府计量行政部门应当进行监督检查。
第九条 进行计量检定必须符合下列要求:
(一)最高计量标准经县级以上人民政府计量行政部门考核合格并取得相应的资格证书:
(二)在限定的检定范围内检定;
(三)执行相应的计量检定规程;
(四)计量检定人员持有与检定专业相符的计量检定证件。
第十条 计量检定机构应当自接到受检计量器具之日起十五日内完成检定工作;因特殊情况需要延长的,由检定机构与送检单位协商确定。
第十一条 向社会提供公证数据的产品质量检验机构和计量公证服务机构,必须取得自治区技术监督局核发的计量认证合格证书,方可进行工作;已取得计量认证合格证书的,其新增检验项目必须申请单项计量认证。
第十二条 计量检定机构、产品质量检验机构和计量公证服务机构在计量考核认证的有效期内,必须符合原考核认证条件,并按照规定期限申请复查。
第十三条 计量检定机构和计量公证服务机构对所受理的检定、检测项目未作检定、检测,不准出具检定、检测数据,不准伪造检定、检测数据。
第十四条 计量器具强制检定印、证标志的制作、印刷,必须经县级以上人民政府计量行政部门批准。任何单位和个人不得伪造、盗用、倒卖计量器具强制检定印、证标志,不得破坏检定封签。

第三章 计量具的制造、修理和安装
第十五条 从事制造、修理计量器具的单位和个人,必须经县级以上人民政府计量行政部门的考核,取得《制造计量器具许可证》、《修理计量器具许可证》后,方可向工商行政管理部门申请营业执照。
任何单位和个人不得利用他人的产品、生产设备和技术资料申办“制造计量器具许可证”;不得转让、出借或者与他人共用“制造计量器具许可证”和“修理计量器具许可证”。
制造、修理计量器具的单位和个人在许可证有效期间内,应当保持原考核发证时所具备的条件。
第十六条 任何单位和个人不得改装、制造国家禁止使用和以欺骗消费者为目的计量器具,不得经营销售残次零配件和使用残次零配件组装和修理计量器具。
第十七条 制造、修理计量器具的单位和个人,必须对制造、修理的计量器具进行检定,保证产品计量性能的合格;未经检定或者经检定不合格的,不得出厂。
第十八条 制造计量器具,必须在计量器具或者包装物上明确标注厂名、厂址和许可证标志及编号。
第十九条 制造计量器具新产品,必须经过定型鉴定和样机试验。
暂不具备定型鉴定条件,有下列情况之一的,可以向自治区技术监督局申办临时型式批准:
(一)新研制的计量器具需要先行试制、试销、试用的;
(二)展览会的展品需要销售的;
(三)销售量、试制品不超过10台(件)的;
(四)国内暂不具备定型鉴定能力的。
临时型式批准有效期不超过一年。
任何单位和个人不得利用他人样机申请试验,不得制造、销售未经型式批准或者未取得样机合格证书的计量器具;制造的计量器具,不得低于原批准型式的质量水平。
第二十条 从事计量器具新产品定型鉴定、样机试验的单位,应当对申请单位提供的样机和技术资料保密。
第二十一条 凡从事技术比较复杂、大型计量器具安装业务的单位和个人,必须经县级以上人民政府计量行政部门审查批准,方可进行。具体审查办法由自治区技术监督局制定。

第四章 计量器具的销售和使用
第二十二条 禁止销售下列计量器具:
(一)国家明令禁止使用的;
(二)无合格证的;
(三)无生产厂名、厂址和许可证标志及编号的;
(四)以假充真、以不合格品冒充合格品的;
(五)法律、法规规定禁止销售的其他计量器具。
第二十三条 使用计量器具不得有下列行为:
(一)破坏计量器具准确度;
(二)弄虚作假、伪造数据;
(三)伪造或者破坏计量检定印、证标记;
(四)使用未经检定或者经检定不合格的计量器具;
(五)使用国家明令淘汰或者失去应有准确度的计量器具;
(六)使用以欺骗消费者为目的计量器具。
第二十四条 进口的计量器具,必须经自治区技术监督局检定合格后,方可销售。进口计量器具的单位应当将检定结果报告宁夏商检局。
第二十五条 企业、事业单位应当配备与生产、科研、经营相适应的计量检测设施,制定具体的管理办法和规章制度,保证计量数据准确可靠。
企业、事业单位变更或者停止使用已取得相应资格证书的计量标准器具时,应当向原发证机关备案;再行启用时须经原发证机关批准。
第二十六条 经营者应当配备相应的符合国家规定的计量器具。
经营者经销商品量的实际值与结算值应当相符,其计量偏差必须符合国家有关规定,按照规定应当计量计费的,不得估算计费。
第二十七条 生产、销售定量盛装、包装的商品,必须在盛装、包装物上标明内装商品净量值,其商品标识的计量偏差必须符合国家有关规定。
第二十八条 现场计量交易的商品,应当明示计量操作过程和计量器具的示值,对方有异议的,应当重新操作并显示其示值。
第二十九条 商品经营活动中,商品量短缺的,经营者必须给予补足缺量或者补偿损失。
前款规定的情形确属商品生产者或者提供者责任的,经营者有权向商品生产者或者提供者追偿。

第五章 计量监督管理
第三十条 计量监督实行日常监督和重点监督相结合的制度。
各级计量行政部门应当对与国民经济及人民群众生活关系较大的计量行为进行重点监督。
第三十一条 计量监督执法人员执行职务时,必须出示自治区技术监督局统一颁发的行政执法证件。
计量监督执法人员有权使用录音、录像、照像等手段进行现场勘验调查;有权查阅、复制与被监督的计量行为相关的支票、帐册、合同、凭证、文件、业务函电等资料。
第三十二条 任何单位和个人不得拒绝、阻碍计量行政部门执行计量监督检查工作;不得纵容、包庇计量违法行为;不得擅自处理、转移被计量行政部门封存的计量违法物品。
第三十三条 计量监督执法人员发现制造、销售、使用违反计量法律、法规规定的计量器具,可以根据情况报经县级以上人民政府计量行政部门批准,予以先行登记保存。
任何单位和个人不得擅自处理或者转移被登记保存的计量器具。
第三十四条 计量行政部门应当建立举报、投诉制度、对举报、投诉的计量违法案件进行处理,处理结果应当在20日内答复举报人或者投诉人。

第六章 计量调解和仲裁检定
第三十五条 发生计量纠纷,当事人可以通过协商解决,也可以向县级以上计量行政部门申请调解;当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以按照规定向仲裁机构申请仲裁或者向人民政府提起诉讼。
第三十六条 计量纠纷的当事人应当如实提供计量纠纷的情况、资料。
在处理计量纠纷期间,任何一方当事人不得改变与计量纠纷有关的计量器具的技术状态,不得改变有关物品的状态。
第三十七条 计量纠纷的当事人、仲裁机构或者人民法院需要对计量器具进行仲裁检定时,应当委托由计量行政部门指定的具有检测能力的计量检定机构进行检定。

第七章 奖励与处罚
第三十八条 对执行本条例有下列成绩之一的单位和个人,由县级以上人民政府或者有关部门给予表彰或者奖励:
(一)在计量监督工作中有显著成绩的;
(二)协助计量行政部门做好计量监督工作事迹突出的;
(三)检举、揭发计量违法行为,为国家、用户和消费者挽回重大损失的;
(四)检举、举报计量监督执法人员违法行为突出的;
(五)在计量科学研究等方面取得突出成绩的。
第三十九条 违反本条例第四条规定,使用非法定计量单位的,责令限期改正;属出版物的,责令其停止销售,可以并处300元以上1000元以下罚款。
第四十条 违反本条例第七条、第八条规定,属于强制检定范围的计量器具,未按照规定申请检定,属于非强制检定范围的计量器具,未自行定期检定或者送计量检定机构定期检定的,可以处1000元以下罚款。
第四十一条 违反本条例第九条、第十一条规定,未经县级以上人民政府计量行政部门考核合格,或者未取得计量认证合格证书而进行计量检定、检测的,责令其停止计量检定、检测,可以并处1000元以下的罚款。
第四十二条 违反本条例第十四条规定,伪造、盗用、倒卖强制检定印、证标志的,没收其非法的检定印、证标志及违法所得,可以并处2000元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十三条 违反本条例第十五条规定,未取得“制造计量器具许可证”或者“修理计量器具许可证”而制造、修理计量器具的,责令其停产停业,封存制造、修理的计量器具,没收违法所得,可以并处违法所得10%至50%的罚款。
第四十四条 违反本条例第十六条规定,改装、制造国家禁止使用的计量器具的,责令其停止改装、制造,没收计量器具和违法所得,可并处违法所得10%至50%的罚款;经营销售计量器具残次零配件的,责令其停止经营销售,没收残次零配件和违法所得,可以并处2000元以
下罚款,其中情节严重的,由工商行政管理部门依法吊销其营业执照。
第四十五条 违反本条例第十七条规定,计量器具未经检定或者经检定不合格而出厂的,责令其停止出厂销售,没收违法所得,可以并处3000元以下的罚款。
第四十六条 违反本条例第十九条规定,制造、销售未经型式批准或者未取得样机合格证书的计量器具新产品的,责令其停止制造、销售,没收违法所得,封存该种新产品,可以并处3000元以下的罚款。
第四十七条 违反本条例,使用不合格计量器具或者破坏计量器具准确度和伪造数据,给国家和消费者造成损失的,责令其赔偿损失,没收计量器具和全部违法所得,可以并处2000元以下的罚款。
第四十八条 违反本条例,制造、销售、使用以欺骗消费者为目的的计量器具的单位和个人,没收其计量器具和全部违法所得,可以并处2000元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十九条 本条例规定的行政处罚,由县级以上人民政府计量行政部门,依据法定权限决定;对本条例第四十七条规定的行政处罚也可以由工商行政管理部门决定。
对同一个违法行为不得重复罚款。
第五十条 县级以上人民政府计量行政部门对违法事实确凿并有法定依据,对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告行政处罚的,可以当场作出处罚决定。
第五十一条 拒绝计量监督执法人员进行计量监督检查或者纵容、包庇计量违法行为的,由其单位或者上级主管部门给予行政处分;违反治安管理处罚条例的,由公安机关处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到行政处罚通知之日起十五日内,向作出行政处罚决定的机关的上一级机关申请复议;也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,不起诉又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第五十三条 计量监督执法人员玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,由其单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第五十四条 本条例自1997年8月1日起施行。



1997年6月12日
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上海市机动车清洗保洁管理暂行规定(2001年修正)

上海市人民政府


上海市机动车清洗保洁管理暂行规定(第二次修正)
上海市人民政府


(1994年11月21日上海市人民政府发布 根据1997年12月14日上海市人民政府第53号令修正并重新发布 根据2001年1月9日上海市人民政府令第97号发布的《上海市人民政府关于修改〈上海市内河港口管理办法〉等10件规章部分条款的决定》进行第二次修正)


第一条 (目的和依据)
为了加强城市市容和环境卫生管理,规范本市机动车清洗保洁活动,保持机动车车容整洁,根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》及其他有关规定,制定本规定。
第二条 (适用范围)
本规定适用于本市行政区域内的机动车清洗保洁活动及有关的其他活动。
第三条 (主管部门)
市市容环境卫生管理部门是本市机动车清洗保洁活动的主管部门。
公安、规划、土地、交运、环保、工商、税务、物价等部门应当依照各自职责,协同实施本规定。
第四条 (主管部门职责)
市市容环境卫生管理部门管理机动车清洗保洁活动的基本职责是:
(一)编制机动车清洗行业的发展规划,拟订管理规范;
(二)审批机动车清洗企业的经营资质;
(三)审核机动车清洗企业清洗设施的新建、改建、扩建方案;
(四)统一印制与管理机动车清洗保洁活动有关的证照、单据;
(五)受理对违反本规定行为的投诉;
(六)负责其他需要市市容环境卫生管理部门决定的事项。
第五条 (车辆保洁状况的监督)
凡在本市城市道路以及国道、干线公路上行驶的机动车,应当保持车容整洁。
对机动车车身和底盘明显粘带尘土或者泥浆等污物未清除的;车轮粘带泥浆等污物影响道路整洁的,市容环境卫生管理部门和公安交通管理部门应当依照各自的职能,分别根据本规定和《中华人民共和国道路交通管理条例》予以查处。但正在执行任务的警车、军车、消防车、工程抢险
车、救护车和装载易燃、易爆等特殊货物的机动车除外。
第六条 (单位车辆保洁要求)
有机动车的单位应当建立车辆保洁责任制度。对车容不洁的车辆,应当由驾驶员自行清洗后,方可驶离单位。
有公共客运汽(电)车、客运出租汽车、货物运输汽车的单位应当配置车辆清洗保洁设备,落实清洗保洁措施。
第七条 (机动车清洗企业设置)
市市容环境卫生管理部门可根据城市总体规划,批准在市区和城乡结合部设置机动车清洗企业,为进入本市的机动车提供清洗保洁服务。
第八条 (机动车清洗企业设置原则)
机动车清洗企业清洗设施应当按照“统一规划、合理布局、控制污染、确保道路通畅”的原则设置。设置清洗设施的选址应当避开交通拥挤地段和车流量较大的道路交叉口。
机动车清洗企业的设施,应当符合《城市环境卫生设施设置标准》的规定。
第九条 (申请成立机动车清洗企业的条件)
申请成立机动车清洗企业,应当具备下列条件:
(一)有符合城市规划要求、具备一定规模的经营场地;
(二)有设立机动车清洗企业的可行性研究报告;
(三)有必要的资金;
(四)有与经营规模、车流量相适应的作业和服务设施;
(五)有合格的管理和从业人员。
第十条 (审批和发证)
申请成立机动车清洗企业应当向工商行政管理部门和市市容环境卫生管理部门提出申请,取得工商营业执照和市市容环境卫生管理部门颁发的《上海市机动车清洗企业资质证书》(以下简称《资质证书》)后方可经营。
第十一条 (经营资质复审)
机动车清洗企业的经营资质,每2年复审1次。
第十二条 (机动车清洗企业的改建、扩建)
机动车清洗企业改建、扩建,应当符合规划、环卫、环保、公安管理的有关规定。改建、扩建需扩大面积的,还应当征得规划、土地管理部门的同意后,报市市容环境卫生管理部门批准。
未经市市容环境卫生管理部门批准,机动车清洗企业不得擅自将清洗设施移作他用。
第十三条 (机动车清洗要求)
机动车清洗企业不得在道路上设卡强行拦车清洗。
机动车清洗企业应当制定机动车清洗工作管理制度和操作规程,并严格依照执行,保证清洗质量。
第十四条 (损坏赔偿)
因机动车清洗企业清洗造成机动车及所载货物损坏的,机动车清洗企业应当负责赔偿。
第十五条 (污物处理)
清洗机动车所产生的油污、淤泥及其它污物,应当按环境保护、市容环境卫生的有关规定处理,不得任意排放、堆放和倾倒。
第十六条 (清洗收费标准)
机动车清洗收费标准,由市市容环境卫生管理部门会同市物价部门制定。
机动车清洗企业应当严格执行收费标准,并出具统一发票。
第十七条 (统计要求)
机动车清洗企业应当建立财务、统计报表制度,如实填写《上海市机动车清洗行业统计表》,按时上报市市容环境卫生管理部门。
第十八条 (市容环境卫生管理部门实施的行政处罚)
对违反本规定的单位或者个人,由市或者区、县市容环境卫生管理部门责令改正,并按照下列规定予以处罚:
(一)对机动车车容不洁的,可处以10元以上50元以下罚款。
(二)未取得《资质证书》擅自从事机动车清洗经营活动的,可处以500元以上3万元以下罚款。
(三)未经批准擅自将已设置的机动车清洗设施移作他用的,可处以500元以上2000元以下罚款。
(四)机动车清洗企业未按规定办理经营资质复审手续的,责令限期办理复审手续,逾期不办理复审手续的,按照本条第(二)项规定予以处罚;复审不合格的,责令限期改正。
(五)任意排放清洗机动车所产生的油污、淤泥及其它污物的,可处以500元以上2000元以下罚款。
(六)机动车清洗企业强行拦车清洗的,可处以500元以上2000元以下的罚款。情节严重的,处以2000元以上2万元以下罚款。
(七)机动车清洗企业只收费不清洗的,可处以500元以上1万元以下罚款。
第十九条 (其他行政管理部门实施的行政处罚)
机动车清洗企业擅自提高收费标准的,除由市容环境卫生管理部门责令改正外,由物价部门按有关规定予以处罚。
违反道路交通、工商、税务、环境保护等管理规定的,分别由公安、工商、税务、环保等管理部门依法予以处罚。
第二十条 (处罚程序)
市容环境卫生管理部门作出行政处罚,应当出具行政处罚决定书。收缴罚款,应当出具市财政部门统一印制的罚没财物收据。
罚款收入按规定上缴国库。
第二十一条 (妨碍公务处理)
阻挠市容环境卫生管理人员依法执行公务的,由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第二十二条 (复议和诉讼)
当事人对市容环境卫生管理部门的具体行政行为不服的,可以按照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议,不提起诉讼,又不履行具体行政行为的,作出具体行政行为的部门可依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请人民法院强制执行。
第二十三条 (执法者违法行为的追究)
市容环境卫生管理人员在机动车清洗保洁管理中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第二十四条 (施行前有关事项的处理)
本规定施行前已取得营业执照的机动车清洗企业,应当按本规定,补办有关手续。
第二十五条 (应用解释部门)
本规定的具体应用问题,由市市容环境卫生管理部门负责解释。
第二十六条 (施行日期)
本规定自1995年1月1日起施行。

《上海市人民政府关于修改〈上海市内河港口管理办法〉等10件规章部分条款的决定》中与本文有关的内容
……
5、上海市机动车清洗保洁管理暂行规定
一、删除第十七条和第二十二条。
二、将第二十四条第一款中的“《行政复议条例》”修改为“《中华人民共和国行政复议法》”。
……
根据本决定,对《上海市内河港口管理办法》等10件规章的相关条款的文字和条、款、项的顺序,作相应的调整。
本决定自2001年3月1日起施行。



1994年11月21日
试论税务行政处罚与刑罚的衔接

魏 勇


内容提要:
税务行政处罚与刑罚虽然性质不同,但具有衔接性。本文对税务行政处罚与刑罚在立法、适用、罚种上的衔接性作了有关探讨,提出税收行政立法应广泛采用“行政刑罚”的立法方式,提出当税务行政处罚与刑罚存在竞合的情况下,应当坚持“刑罚优先”的原则,并对其中有些特殊情况进行了分析,最后对税务行政处罚与刑罚在罚种上的衔接作了简要思考。
关键词:税务行政处罚 刑罚 行政刑罚 竞合 衔接

刑罚和税务行政处罚是国家的司法机关、税务机关分别针对不同的违法行为所采取的制裁措施。税务行政处罚针对的是税务行政违法行为,法律依据是有关涉税行政法律、法规与规章。刑罚针对的是犯罪行为,直接依据的是刑法。税务行政处罚与刑罚虽然性质截然不同,但二者在立法、适用、罚种上有联系,并且具有衔接性。

一、税务行政处罚与刑罚在立法上的衔接
在税务实践中,弄清税务行政处罚与刑罚在立法上的衔接,对于提高税务机关的执法水平、维护社会主义市场经济秩序,为税务行政管理相相对人创造一个公平竞争的外部环境,保护税务行政管理相对人的合法权益,具有十分重要意义。

(一)税务行政处罚与刑罚在立法技术上的衔接
目前,在我国行政立法上设定税务行政处罚的主要有:《税收征管法》及其实施细则、《发票管理办法》和国家税务总局的某些规章,其中,《税收征管法》及其实施细则、《发票管理办法》在设定税务行政处罚的同时,又有相当多的条款对税务行政管理相对人的犯罪行为作了刑事责任上的衔接规定。可见,税务行政处罚与刑罚确实存在立法上的衔接点,那么,在立法技术上是如何衔接两者的呢?纵观《征管法》及其实施细则、《发票管理办法》,虽然可以构成涉税犯罪的行为不少,但税务行政处罚与刑罚的衔接方式却很单一,一般表现为:在具体列举税务行政管理相对人各种形式的违法行为后,明确规定税务行政责任,并在税务行政责任后原则性地规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。即:将税务行政处罚与高度概括性的刑罚责任写在同一条款中。这样的规定方式在《税收征管法》体现得最为明显。例如,《税收征管法》第63、65、66、67、71条规定了偷税、逃避追缴欠税、骗取出口退税、抗税行为和非法印制发票行为应受到的税务行政处罚后,又逐一规定了上述行为“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。笔者认为,这种立法上的衔接方法,虽然表面上增强了税务行政处罚与刑事处罚的衔接,但该种衔接方法过于笼统和单一,不利于涉税犯罪行为的刑事制裁,体现在:有时税务机关查处了违法行为,明明意识到该违法行为已相当严重,达到了犯罪程度,但就是苦于无法找到刑法相应的条款,结果导致应当移送司法机关查处的涉税犯罪案件未能移送,只好简单罚款了事。例如,《征管法》第71条规定,“违反本法第22条规定,非法印制发票的,由税务机关销毁非法印制的发票,没收违法所得和作案工具,并处1万元以上5万元以下的罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。但是,查遍刑法危害税收征管罪有关条文,里面只有非法出售增值税专用发票、伪造发票和擅自制造发票有关犯罪的刑事处罚规定,那么,值得怀疑的是,“非法印制发票”与“擅自制造发票”是否可以划等号?因此,《征管法》的这种高度概括性的援引性规定使税务人员在税务实践中难以操作。类似这样的问题在《发票管理办法》中同样存在。此外,由于经济的高速发展,各种新的犯罪手段不断涌现,立法上为了解决这个问题,往往采取“补充规定”的办法来弥补刑法典的不足,这更使税务行政违法行为与涉税犯罪行为的衔接问题变得日趋复杂。针对以上问题,不妨暂且考虑以下思路:对于税务行政处罚与刑事处罚的衔接立法,在税收行政法律中采用明确的援引性法律规范。例如,在对税务行政违法行为作出税务行政处罚规定后,对于构成犯罪的,作出依照刑法某某条追究刑事责任的规定。这种依照刑法某某条追究刑事责任的法律规范即是援引性法律规范。表面看,援引性法律规范比目前立法上的高度笼统性规定要好,因为已明文指出具体适用刑法条款,便于税务机关实践操作,但实践中仍然会存在援引刑法条文不精确或不充分的情况。例如,对于逃避追缴欠税罪应适用刑法第203条规定,但该条规定的“致使税务机关无法追缴欠缴的税款”与《征管法》第65条规定的“妨碍税务机关追缴欠缴的税款”的规定有不相吻合之处,从法理上看,“致使”与“妨碍”存在区别,“致使”表明纳税人逃避追缴欠税行为与税务机关无法追缴欠缴的税款的结果存在刑法上的因果关系,而“妨碍”而无这样的因果关系。根据罪刑法定原则,纳税人发生《征管法》第65条规定的行为,是不能构成“逃避追缴欠税罪”的。可见上述引入援引性法律规范的解决思路不是最好的办法。因此,可以考虑第二种解决办法,即采取“独立性的散在立法方式”,理论上称之为“行政刑罚”。所谓“行政刑罚”是指“对违反行政法律规范所规定的义务人,由法院适用刑法总则的规定,依刑事诉讼程序所施之制裁”。[1]从国外的情况来看,行政刑罚的立法方式是各国广泛采用的一种刑事立法方式,它更能很好地衔接行政处罚与刑法。如果在税收行政法上采取行政刑罚的立法方式,会存在以下优点:一是在税收行政法中直接规定罪名、罪状、法定刑,就不会频繁地修改刑法典,或作出相当多的单行“补充规定”,刑法典的精确性会明显增强。二是在税收行政法中直接规定罪名、法定刑,比起另行通过补充规定更及时,更直观明确,更便于预警、遵守和操作。三是有利于税收行政法与刑法的衔接,税务机关不会再因为无相应刑法规范而不得不“以罚代刑”或在涉税犯罪行为前显得束手无策。

(二)税务行政违法行为与涉税犯罪行为在立法上的区分
1.量上的区分
税务违法行为与涉税犯罪行为的在立法上反映出来的根本区别就是税务违法行为后果在数量上的差异。例如,对于纳税人的偷税行为,如果所偷税款达到1万元以上,并且占应纳税款总额的10%以上才能认定为偷税罪,由司法机关实施刑事处罚。反之,如果纳税人达不到这1万元和10%这两个数量标准,就只能认定为税务行政违法行为,由税务机关实施税务行政罚款。通过量上的区分来划分罪与非罪的主要有偷税行为、逃避追缴欠税行为和骗取出口退税行为以及绝大部分发票违章行为。
2.质上的区分
在立法上对于税务行政违法行为与犯罪行为的区分标准不是通过“量”上的区别而是通过“质”的规定来区分的,具体来说,税务违法行为的危害程度、违法情节的严重性、主观恶性等形成了税务违法行为的“质”。例如,《征管法》第67条规定,“以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的,是抗税,除由税务机关追缴其拒缴纳的税款,滞纳金外,依法追究刑事责任。情节轻微,未构成犯罪的,由税务机关追缴其拒缴的税款、滞纳金,并处拒缴税款1倍以上5倍以下的罚款”。这里的情节就是关于“质”的规定,情节的轻微与否就是区分税务行政违法行为与涉税犯罪行为的“分水岭”。
3.量和质并重的区分
例如,刑法第201条第1款规定,纳税人因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。在此规定中,“2次”偷税是“量”的规定,“再次偷税”就是“质”的规定,对于纳税人再次偷税的数额在所不论,但这表明纳税人主观恶性较重,非予以刑事处罚不能防止其社会危害性。

二、税务行政处罚与刑罚在适用上的竞合
如前所述,税务行政处罚行为与涉税犯罪行为是二种性质不同的违法行为,但是,由于税务行政违法与涉税犯罪之间大多只有量上的区别,加之由于税务行政处罚与刑罚分别由税务机关和法院两个主体分别独立实施,在实践中,很有可能发生税务行政处罚与刑罚之间的竞合问题,如何正确处理两者竞合关系就显得十分重要。如何适用行政处罚与刑罚处罚竞合问题,目前争论很多,归纳起来,有三种主张:第一,选择适用。认为只能在行政处罚和刑罚处罚中选择一种,而不能并施。第二,附条件并科。认为行政处罚与刑罚处罚竞合时可以并科,但任何一个“罚”执行后,认为没有必要执行另外一个时,可以免除处罚。第三,合并适用。认为既要适用刑罚处罚,又要适用行政处罚。[2]就税务行政处罚与刑罚在适用上的竞合而论,笔者认为,应以“选择适用且遵循刑罚优先”为原则,但在该原则基础上还存在一些特殊情况。下面笔者就税务行政处罚与刑罚的竞合中有关实践问题作深入探讨。
(一)在查处税务违法案件中,税务机关能确切认定税务行政管理相对人违法行为已构成犯罪的情形
《行政处罚法》第7条第2款规定:“违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚”。该法第22条规定,“违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任”。为了贯彻落实《行政处罚法》有关精神,税收《征管法》第77条作出与《行政处罚法》第22条相类似的规定。从逻辑角度上看,《行政处罚法》和《征管法》的规定,只是明确了当税收违法行为构成犯罪时,必须追究刑事责任,不得以罚代刑。但税务机关移送司法机关处理前是否可以先行实施税务行政处罚却没有明确。有人认为,可以实施行政处罚,依据是后文提到的“罚款折抵罚金制度”。笔者认为,“罚款折抵罚金制度”是建立在税务机关不知晓违法行为已构成犯罪的前提下的,对于税务机关已能确认该违法行为已构成犯罪的,犯罪行为吸收了一般税务违法行为,应只能给予刑事制裁,不能先行行政处罚。因此,在税务机关能确切认定违法行为构成犯罪的情形下,应本着“刑事处罚优先”的原则,主动将案件移送司法机关,再视司法机关处理情况和法律规定来依法实施税务行政处罚。在司法实践中,司法机关接到税务机关移送的案件后,可能存在三种情况,一是认为虽构成犯罪,但犯罪情节轻微,社会危害性较轻,作出依法免于刑事处罚决定。二是构成犯罪,依法予以刑事处罚。三是不认为是犯罪。对于第1种情况,即依法免于刑事处罚的情况,根据新刑法附则第452条第3款附件二第5项《全国人民代表大会常务委员会关于惩治偷税抗税犯罪的补充规定》第7条:“对犯本规定之罪的,由税务机关追缴不缴、少缴、欠缴、拒缴或者骗取的税款。对依法免于刑事处罚的,除由税务机关追缴不缴、少缴、拒缴或者骗取的税款外,处不缴、少缴、拒缴或者骗取的税款5倍以下的罚款”。可见,税务机关可以对部分免于刑事处罚的涉税犯罪行为实施税务行政处罚。对于第2种情况,如果纳税人构成犯罪的,司法机关已经依法实施了刑事制裁,税务机关是否可以再实施行政处罚呢?有人认为,行为人构成犯罪的,由司法机关处罚后,可以再由税务机关实施行政处罚。也有人认为,如果司法机关与税务机关处罚的罚种在内容上不具有类似性,税务机关才可以实施处罚。例如,司法机关已作出了罚金的刑事处罚,税务机关就不能再作出罚款的行政处罚,但可以依法作出没收违法所得和非法财物的行政处罚。笔者认为,这二种观点都是不对的,理由是:第一,刑事制裁比行政制裁要严厉得多,如果已给违法者实施了刑事制裁,已达到了制裁违法的目的,此时,行政制裁被刑事制裁所吸收。第二,根据免于刑事处罚才可以由税务机关处罚的有关规定可以推论出:立法者对构成涉税犯罪的行为处罚是本着“在遵循刑罚优先的前提下,避免多重处罚”的精神来解决来涉税犯罪行为的处罚竞合问题的。对于第3种情形即税务机关认为已构成犯罪但司法机关不认为是犯罪的违法行为,这是由于税务机关在法律上的认识错误所致,应该由税务机关依法继续实施行政处罚。综上所述,当税务机关能确切认为税务违法行为已构成犯罪的,税务机关应当本着“刑罚优先”的原则,积极主动移送涉税犯罪案件,再视司法机关的不同处理方式,正确行使税务行政处罚权,既要打击涉税犯罪行为,又要保障税务行政管理相对人合法权益。
(二)在查处税务违法案件中,税务机关最初认为税务行政管理相对人行为未构成犯罪,但在对其实施了行政处罚后,发现其违法行为已构成了犯罪的情形
由于税务行政违法行为与涉税犯罪行为很多只存在量上的差别,有时税务行政违法与涉税犯罪的界限仅在于毫厘之间。在这种情况下,税务机关如何正确适用行政处罚与刑罚的竞合呢?行政处罚是否应当先撤销后再将案件移送司法机关呢?笔者认为,行政处罚不能撤销。理由是行政处罚行为是行政行为,具有公定力、拘束力、执行力等特征,如果税务机关对纳税人处以行政处罚后,发现纳税人行为已构成犯罪的,而撤销行政处罚的话,很容易影响行政机关的权威性,造成社会公众对行政机关的不信赖,从而影响到行政机关的正常管理秩序。在此种情况下,如果税务机关对行政管理相对人实施的是罚款行政处罚,正确的做法是依照《行政处罚法》第28条第2款规定,“违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。”应当注意的是这项制度不是行政处罚与刑罚的并科,也不是对“刑罚优先”原则的违反,而是针对实践中,税务行政违法行为与涉税犯罪行为的不确定性,罚款与罚金可能同时存在的情况下,为避免不同执法机关对当事人的违法行为都实施经济制裁而设立的。当然,折抵罚金的前提是法院在判处罚金前行政机关已经对当事人进行了罚款,法院又判处罚金的,而罚款的前提是行政机关在罚款时当事人的税务违法行为尚未构成犯罪,如果税务机关在罚款时当事人的违法行为已构成犯罪的,税务机关则不能再对当事人进行行政处罚,应及时移送司法机关。如果税务机关故意不依法移送,司法机关可以建议监察部门、上级税务机关予以行政处分。如果情节严重,构成犯罪的,应以“徇私舞弊不移交刑事案件罪”追究有关税务主管人员和直接责任人员的刑事责任。
(三)在查处税务违法案件中,如果当事人违法行为已构成犯罪,税务机关认为未构成犯罪的情形
产生这种情况,主要是由于税务机关法律上的认识错误所致案件定性错误,税务机关不会主动将案件移送司法机关立案。由于违法行为是否构成犯罪,只能由司法机关通过刑事诉讼程序才能最终认定,所以司法机关一旦发现行政机关定性错误,应要求税务机关将案件移送或自行立案处理。在税务实践中,由于税务违法案件主要由稽查局查处,而稽查局查处后,当事人是否应受到刑事处罚,基本上取决于税务机关的主动移送,其结果是导致了相当多的涉税犯罪行为未受到刑事处罚,而以行政处罚了事。因此,笔者建议司法机关应加强对税务机关查处案件的事前、事中和事后监督,对构成犯罪的,应依法追究刑事责任。

三、行政处罚与刑罚在罚种上的衔接
刑罚分主刑和附加刑,主刑有管制、拘投、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。刑罚与行政处罚虽然性质截然不同,但其内容存在重叠之处,例如,拘役与行政拘留都是限制了违法者的人身自由,罚款和罚金都是给违法者予以经济制裁。具体到税务行政处罚与刑罚罚种的衔接,主要是指罚款与罚金的衔接,没收违法所得和非法财物与没收财产的衔接。

(一)罚金与罚款的衔接
罚金是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金属于财产刑的一种,它在处罚性质、适用对象、适用程序、适用主体、适用依据等方面与行政罚款具有严格的区别。[3]由于涉税犯罪多为贪利性犯罪,刑法危害税收征管罪和全国人大常委会《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》多对这类行为并处罚金,且罚金的数额明显高于同类税务行政违法行为的数额。由于罚金与罚款同属于经济性制裁手段,从理论上讲,应该避免二者的重叠适用,但由于在具体税务实践中,税务机关对于罪与非罪往往难以及时准确判断,其结果是先对纳税人实施了罚款后,发现了纳税人的行为已构成犯罪,才移送司法机关追究刑事责任。对此应按上文确定的“罚款折抵罚金”的规定进行妥善处理,做到罪责刑相适应。有人认为,人民法院判处刑罚后如果未并处罚金,仍可由行政机关实施罚款处罚。笔者认为,这是不正确的,理由是:第一,根据刑法第52条规定,判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。司法机关未并处罚金,表明犯罪人的犯罪情节不是很严重。第二,虽未判处罚金,但已追究了犯罪人的其他刑事责任,已达到了制裁犯罪的目的。所以,不宜再对犯罪人实施罚款处罚。综上所述,笔者给出罚款与罚金在适用上的衔接应当遵循的原则为:1.罚款在先,罚款折抵罚金;2.罚金在先,不得罚款。

(二)没收违法所得、没收非法财物与没收财产的衔接
没收财产是将犯罪人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。没收财产事实上指没收犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产。[4]而没收违法所得、非法财物的对象是指“违法”或“非法”拥有的财产,所以,财产的合法性是这两种处罚种类在内容上的根本区别。具体涉及到涉税犯罪,可以并处没收财产的罪名主要是:骗取出口退税罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪、非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。值得注意的是,在这四类犯罪中,一般情况下(除有特别严重的情形,只能并处没收财产外),没收财产与罚金是选择适用的,如果并处罚金,就不能再并处没收财产,反之亦然。结合《征管法》与《发票管理办法》,可以由税务机关实施没收违法所得和没收非法财物的是《征管法》第71条和《发票管理办法》第38条所规定的税务行政违法行为,这与没收财产在内容竞合上的对应犯罪是伪造、出售伪造的增值税专用发票罪。在税务实践中,如果纳税人伪造、出售伪造增值税专用发票行为,税务机关发现其构成犯罪的,应及时移送司法机关追究刑事责任,但如果税务机关先行予以没收违法所得和非法财物,司法机关如何处理?笔者认为,没收财产和没收违法所得、非法财物不同于罚金与罚款,前者是内容迥然不同的二种处罚方法,对于这二种罚种的衔接关系上,司法机关在作出判决时,应不考虑税务机关是否已实施了没收违法所得、非法财物的行政处罚,而应依法判处没收财产,当然也不存在相互折抵的情况。
综上所述,我们可以看出,在税务行政处罚与刑罚竞合的情况下,应当实行“刑罚优先”的原则,即当税务机关发现了涉税犯罪行为,应先移送司法机关进行刑事制裁,而后再视司法机关处理情况决定是否由税务机关给予行政处罚。所以,由司法机关与税务机关通力合作、划清界限、各司其责,是搞好税务行政处罚与刑事制裁互相衔接的重要环节,而在税收行政立法中采取行政刑罚的立法方式则是正确衔接税务行政处罚与刑罚的法制保障。
(作者单位:四川南充市国税局政策法规处)
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