国内民商事仲裁协议效力司法确认案件几个疑难问题探析

孙瑞玺


【内容提要】国内民商事仲裁协议效力确认案件，属人民法院主管的案件。但法律对此的规定之间存在冲突，且规定内容不全面，或者没有规定。本文认为，基层人民法院对仲裁协议效力案件有确认权。当事人一方先向人民法院提起诉讼,另一方后向仲裁委员会申请仲裁,仲裁委员会对仲裁协议效力案件没有确认权。同时，对确认仲裁协议效力的案件应当制定独立的审理程序制度。
【关键词】仲裁协议、仲裁协议效力、确认之诉、基层人民法院、仲裁委员会、程序


仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。①包括存在于合同中，作为合同内容的仲裁条款，以及在争议发生之前或者之后，自愿达成的，将争议提交仲裁的书面协议书二种形式。人民法院确认仲裁协议有效或无效，是法律赋予人民法院的权利，是法院对仲裁监督的体现。所谓仲裁协议效力，是指一项有效的仲裁协议在仲裁中对有关当事人和机构的作用或约束力。所谓确认仲裁协议效力之诉，是指当事人请求人民法院确认仲裁协议有效或者无效的诉讼。但人民法院审理仲裁协议效力的确认之诉案件的现行法律规定存在矛盾和冲突，另一方面，对有些内容规定不全面，或者没有规定。因此，亟需对上述问题作出规定，以满足司法实践的需要，为此，笔者提出如下三个疑难问题进行讨论，以求教于同仁，并作引玉之砖。
一．对仲裁协议的效力,基层人民法院是否有确认权？
二．当事人一方先向人民法院提起诉讼,另一方后向仲裁委员会申请仲裁,仲裁委员会是否享有对仲裁协议效力的确认权?
三．人民法院确认仲裁协议效力案件的程序应如何规定?
一、对仲裁协议的效力,基层人民法院是否有确认权?
1、《中华人民共和国仲裁法》（以下简称仲裁法）第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。”由此可见,对仲裁协议效力有确认权的机关，只能是仲裁委员会和人民法院。同时，对有确认权的人民法院的级别没有规定。但从字面上解释，此处所指的人民法院应当包括基层人民法院。
2、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》（以下简称民诉法若干意见）第145条规定：“依照民事诉讼法第一百一十一条第（二）项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方当事人向人民法院起诉，人民法院裁定不予受理，告知原告向仲裁机构申请仲裁。但仲裁条款、仲裁协议无效、②失效③或者内容不明确无法执行④的除外。”第146条规定：“当事人在仲裁条款或协议中选择的仲裁机构不存在，或者选择裁决的事项超越仲裁机构权限的，人民法院有权依法受理当事人一方的起诉。”根据上述规定，可以看出，人民法院在仲裁条款、仲裁协议无效、失效、内容不明确无法执行、选择的仲裁机构不存在、选择裁决的事项超越仲裁机构权限等5种情形下，可以受理当事人一方的起诉。但上述规定中的人民法院，应当包括基层人民法院，即基层人民法院有权依照上述5种情形确认仲裁协议的效力。
3、最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一 级人民法院管辖问题的批复》（以下简称管辖批复）规定:“当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。”该司法解释明确规定对仲裁协议效力享有确认权的只能是仲裁委员会所在地的中级人民法院或者被告所在的中级人民法院,即只能是中级人民法院,不包括基层人民法院。
上述1、2与3之间内容上存在矛盾：1和2没有否认基层人民法院对仲裁协议效力的确认权；而3则明确否定了基层人民法院对仲裁协议效力的确认权。
笔者认为，基层人民法院对仲裁协议效力有确认权。理由是：（1）仲裁法第20条规定的人民法院应当包括基层人民法院。（2）民诉法若干意见第145条、第146条规定的人民法院受理当事人起诉的前提，应当是人民法院对当事人的仲裁协议效力有确认权。而该二条中的人民法院也应当包括基层人民法院。（3）如果将受理的法院与确认仲裁协议效力的人民法院分开，将导致民事诉讼立案制度的不完整，并造成当事人的诉累。如，一个案件在基层人民法院受理，但对仲裁协议是否有效，该基层人民法院没有确认权，而由中级人民法院确认。这实际上是在当事人的立案程序中存在一个前置程序，即中级人民法院的确认程序。这不符合民事诉讼的便于当事人诉讼和便于人民法院审判的“二便”原则。(4)从比较法上看，《日本新民事诉讼法》第805条[关于仲裁程序的诉讼管辖法院]第1款规定，关于仲裁协议消灭事项，由仲裁协议所指定的简易法院或地方法院管辖。在没有该项指定而主张裁判上的请求时，由应管辖的简易法院或地方法院管辖。从该国司法组织体系的审级和管辖上区分，法院分为四级：最高法院、高等法院、地方法院（包括与之平行的专门处理家庭婚姻案件的家庭法院）和简易法院。⑤作为最低审级的简易法院对仲裁协议的效力有确认权。
二、当事人一方先向人民法院提起诉讼,另一方后向仲裁委员会申请仲裁,仲裁委员会是否享有对仲裁协议效力的确认权?
根据最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理;如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。”
第4条规定：“一方当事人就合同纠纷或其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。人民法院依法对仲裁协议作出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决;原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”
上述二条规定，规定了仲裁委员会先受理了一方当事人的申请后，另一方当事人向人民法院确认仲裁协议效力时仲裁委员会与人民法院审理确认权案件的分工，但却没有规定人民法院先受理当事人的起诉后，另一方当事人后向仲裁委员会申请仲裁时如何处理的问题。
笔者认为，人民法院对仲裁协议效力的确认是法院对仲裁监督关系的表现，⑥人民法院受理当事人的起诉后，当事人又向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会可以受理，这是仲裁独立性的体现。但仲裁委员会受理当事人的仲裁申请后，不能直接作出仲裁协议效力是否有效的决定。因为，上述司法解释明确规定，即使当仲裁委员会先受理申请后，也不是一定有权先行作出仲裁协议是否有效的决定。而是待人民法院作出仲裁协议有效、无效的裁定后，恢复仲裁或者撤销案件。
三、人民法院确认仲裁协议效力的程序应如何规定?
人民法院确认仲裁协议效力的案件来源有三：其一是民讼法若干意见第145条、第146条规定的当事人先起诉后，对仲裁协议效力的确认。其二是最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条规定的仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理后作出的确认。其三是最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第4条规定的一方当事人就合同纠纷或其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或其他财产权益纠纷起诉的，人民法院依法作出仲裁协议有效或无效的确认。
对上述三个来源的确认仲裁协议效力案件的程序制度的规定，现行法上的主要规定有：仲裁法第20条第1款，规定了人民法院与仲裁委员会均有对仲裁协议效力案件的确认权。最高人民法院《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条、第4条，规定人民法院与仲裁委员会确认仲裁协议效力案件的分工及人民法院确认仲裁协议无效后的处理程序。最高人民法院《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一 级人民法院管辖问题的批复》，规定受理仲裁协议效力确认案件的管辖法院，即中级人民法院。民诉法若干意见第145、第146条，规定人民法院有权受理确认仲裁协议效力案件。由此可见，上述规定的程序内容过于简单，无法操作，造成了司法实践中的混乱。笔者认为，应当制定仲裁协议确认案件的独立程序制度，即当事人向仲裁委员会所在地的基层人民法院提起仲裁协议有效、无效的确认之诉，对方当事人进行答辩。人民法院适用简易程序进行书面审理，无须开庭。必要时可进行听取双方当事人的意见。立法例上，《德意志联邦共和国民事诉讼法》第1063条[一般规定]第1款的规定，为上述建议提供了参考依据。裁定作出后，当事人在法定期间内可以提出上诉。⑦实行二审终审制。
注释

① 仲裁法第16条第1款之规定。
②仲裁法第17条及第18条规定。
③仲裁协议的失效，是指原本有效的仲裁协议因为特定仲裁事项的结束或当事人的放弃或其他原因而失去其法律效力的情况。包括因仲裁协议得以履行或执行失效;因当事人放弃失效;仲裁裁决被法院裁定撤销或者不予执行而失效。黄进、徐前权、宋连斌编著：《仲裁法学》（修订版），中国政法大学出版社1999年1月修订第1版，页97-98。
④内容无法执行，主要是指约定仲裁法第3条规定的不能仲裁的事项，或者是选定的仲裁机构不存在，或者约定了仲裁机构但无法实现，如仲裁协议约定由某仲裁机构仲裁，但又约定依据另一地的仲裁规则进行仲裁等。
⑤ 《日本新民事诉讼法》，白绿弦编译，中国法制出版社2000年版，导论页2。
⑥参见拙作：《国内民商事仲裁司法监督制度研究》，中国民商法律网＞程序法学＞青年学术频道，更新日期：2002年12月17日，页1。
⑦设立上诉制度的目的是为了保证上级人民法院对下级人民法院错误的裁定行使撤销权和变更权。

孙瑞玺，山东达洋律师事务所律师，北京大学在读民商法硕士生。


论商品房买卖合同司法解释第十八条之不足

最高人民法院在2003年4月28日颁布了《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》，并于当年6月1日开始实施。该司法解释的颁布，给法院系统及仲裁委审理商品房买卖合同纠纷案件有了更为准确的法律依据，在司法界引起了高度的重视，且好评如潮。但是在司法实践中，笔者认为，该司法解释除了解释本身适用范围较窄之外，部分条文也存在法理上的不足，现仅就该司法解释的第十八条的不足之处分析一二。
一、司法解释的不足之处
该司法解释的第十八条的内容如下：
由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：
（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；
（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起９０日；
（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起９０日。
合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
笔者所认为该条的不足之处不在于逾期办证损失或者违约金计算方法，而是对于由于出卖人的原因的界定在此是不清楚的，该条文没有明确指出开发商的原因是否包含除开发商法定协助义务未履行之外的其他与开发商有关的原因，故此在司法实践中极易引起不同的理解。
二、协助义务与代理义务的差别
根据国务院1998年《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条的规定，商品房的买受人应当在法定的期限内办理土地使用权证书和房屋所有权证书（预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内办理；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内办理），作为开发商的出卖人仅承担协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件的义务，根据此条的规定，开发商出卖商品房，如不履行协助买受人办理产权证的义务，应当承担违约责任。
本条规定在开发商与买受人就商品房办理产权证书没有任何的特殊约定，同时也没有收取办理产权证书税费的行为时，出卖人与买受人的关系及双方的权利和义务都是比较清楚的，但在商品房买卖实践中，存在为数不少的由商品房的开发商负责办理产权证书，且在双方签订的商品房买卖合同中约定了办理房产证的程序、方式，在这种情况下，如果出现逾期办证的情况，引用该司法解释时就需要慎重，否则会出现法理上的错误。
首先，如果开发商与买受人约定由开发商代为办理产权证书，那么办证责任应当由开发商承担，此时开发商的义务就包含两个方面，一个是法定的协助义务，另一个是约定的代理办证义务，这两个义务在法律上是不同的，具体的不同点在于协助义务属于法定义务，不具有时效的限制，同时无须买受人的请求，其应当按照法规的规定予以实施，但是约定的代理办证义务是一种合同法上委托代理关系，一种纯粹的合同约定义务，该义务是一种基于请求权存在的债权义务，受到时效的限制。
其次，在商品房买卖中，开发商的法定的协助义务根据相关规定是较为明确的，根据建设部《城市房地产转让管理规定》中第七条规定，出卖人承担与签订房地产买卖书面合同、会同买受人在合同签订后30天内办理合同备案手续的义务，同时按照建设部《城市房屋权属登记管理办法》的规定出卖人还有一项提供办理权属登记的部分资料的义务，该资料主要包含用地证明文件或者土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证或销售许可证及房屋竣工验收资料、楼宇测绘报告、完税证明、购房发票及购房证明书等等。当然，开发商代理买受人办理产权证书在法律上是没有限制性规定的，该合同约定只是合同当事人的意思自治。
第三，由于开发商办证不能基于的原因存在多种类型，故此可能使得商品房买卖合同纠纷中逾期办证违约金支付依据的差别。开发商不承担法定的协助办证义务，应当按照司法解释第十八条的规定，承担逾期办证违约金，这毫无疑问，但是如果开发商履行了协助义务，但是其作为代理人身份不积极履行或者客观上存在履行障碍，能否按照该条文承担逾期办证违约金呢，笔者以为应进行区分，毕竟代为办证义务是基于合同产生的义务，而且该义务是基于开发商与买受人就房产证办理在买卖合同中签订的委托代理条款而赋予开发商的一项义务，这与法定义务是根本不同的。当然在实践中，开发商代为办证迟延，肯定也会使买受人存在损失，但是该损失如何界定，只能依据合同法关于委托合同的规定予以测算，而不能按照商品房买卖司法解释第十八条计算，即使是按照合同法关于委托合同的规定或者合同约定计算出的损失数额是一致的。
第四，如果由于买受人不支付代理办证的对价或者由于不可抗力的因素使得其在履行了协助义务后，无法履行其代理办证的义务，双方之间的代为办证的代理合同应自然解除，开发商也不应承担违约责任，但是其协助办证义务不应受到任何的影响，无论是开发商的协助义务已经在履行中还是已经履行完毕。
三、代理义务履行迟延的责任及损失计算
实践中，关于代为办证的问题是十分常见的，主要原因是开发商为了更多的占用买受人的资金，用于进一步投资或者经营，按照有关规定，房屋产权证书所需要的税费最低不少于房价款的3.5％，主要包含契税和维修基金。一般情况下，开发商即使代为办证也应在房屋经过验收，办理楼盘的大证时，方可向买受人收取办证?费，但是多数开发商在签订预售合同时就想买受人受了全部税费。故此对于买受人来说，从合同签订时起至法定应该可以办理产权证书时间止，开发商无偿使用该部分资金，买受人的损失应当界定为银行同期贷款利率产生的损失，而从法定应该可以办理产权证书时间起至开发商履行代理办证义务止，买受人的损失界定为按照逾期银行贷款利率计算，基数为收取的全部税费和买受人已付房款总额，该结果更为准确。
当然如果开发商与买受人就代理办证义务迟延履行约定了其他的内容，那么应该依据双方的协议约定计算损失数额。
四、司法实践中的举证责任分配
在司法实践中，笔者认为，应将逾期办证原因查明的举证责任归属开发商更为准确，原因是，开发商在商品房买卖中与买受人信息严重的不对称，对于房屋、楼盘的具体情况，开发流程，验收办证程序等是不清楚的，如果出现了逾期办证的情况，具体是协助义务的不履行，还是代理义务的不履行，买受人是无法查清的，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七条及第七十五条的规定，由于开发商在产权证书办理过程信息优势地位，同时协助义务履行的有关资料、证明均由开发商持有，如其不交付有关部门或者司法部门，查清该问题是极其困难的，故此应由其承担举证责任。