中华人民共和国和波兰人民共和国关于民事和刑事司法协助的协定

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中华人民共和国和波兰人民共和国关于民事和刑事司法协助的协定

中国 波兰


中华人民共和国和波兰人民共和国关于民事和刑事司法协助的协定


(注:本规定于1988年2月13日正式生效。
波兰共和国成立后继承了本协定。)
(1987年9月5日第六届全国人民代表大会
常务委员会第二十二次会议批准)
  中华人民共和国和波兰人民共和国,在尊重国家主权、独立、平等和互惠的基础上,为加强两国在司法领域的友好合作关系,决定缔结本协定。为此目的,特议定下列各条:

              第一章 总则

  第一条 司法保护
  缔约一方的国民在缔约另一方境内,享有与缔约另一方国民同等的司法保护,有权在与缔约另一方国民同等的条件下,在缔约另一方法院或其他机关进行诉讼或提出请求。

  第二条 诉讼费用保证金的免除
  缔约一方的法院和主管民事案件其他机关,对于在缔约另一方境内有住所或居所的缔约另一方国民,不得令其提供民事诉讼费用保证金。

  第三条 诉讼费用的预付
  缔约一方的国民在缔约另一方境内,应在与缔约另一方国民同等的条件下和范围内预付民事诉讼费用。

  第四条 法人
  前三条规定亦适用于法人。

  第五条 诉讼费用的减免
  缔约一方的国民在缔约另一方境内,可在与缔约另一方国民同等的条件下和范围内申请减交或免交民事诉讼费用。缔约一方的国民申请减免民事诉讼费用,应由其住所或居所所在地的主管机关出具证明书;如果该申请人在缔约双方境内均无住所或居所,亦可由其本国的外交或领事机关出具证明书。

  第六条 司法协助的途径
  一、缔约双方的法院和其他机关相互提供司法协助,由缔约双方的中央机关直接通知。
  二、前款所述的中央机关由缔约双方通过外交途径指明。

  第七条 司法协助请求书
  一、申请司法协助应用请求书。司法协助请求书的内容应包括下列各项:请求和被请求机关的名称,当事人的姓名、国籍、职业、住所或居所,代理人的姓名和地址,请求提供司法协助的具体案由。执行该请求所必需的其他文件和资料也须随请求书一并提供。
  二、请求刑事司法协助,应附该项请求涉及的犯罪事实的说明以及有关的法律规定。
  三、上述请求书和文件应由缔约一方的请求机关签署和盖章。

  第八条 语文
  司法协助范围内来往的信件和递送的文件应用本国的文字书写,并附有对方的文字或英文的译文。

  第九条 司法协助的费用
  一、缔约双方应相互免费提供司法协助。
  二、被通知到提出请求的缔约一方境内出庭的证人或鉴定人的旅费和食宿费,由提出请求的缔约一方承担。应本人要求,提出请求的缔约一方的主管机关应预付上述费用。

  第十条 司法协助的拒绝
  如果被请求的缔约一方认为提供司法协助有损于本国的主权、安全或公共秩序,可以拒绝提供司法协助,但应将拒绝的理由通知提出请求的缔约一方。

  第十一条 司法协助适用的法律
  一、被请求机关提供司法协助,适用本国法律。
  二、被请求机关提供民事司法协助,亦可应请求适用缔约另一方的法律,但以不违背被请求的缔约一方法律的基本原则为限。

  第十二条 定义
  本协定中所指“民事案件”,也包括商法、婚姻法和劳动法等范围内有关财产权益和人身权利的案件。

        第二章 民事方面的送达文书和调查取证

  第十三条 范围
  缔约双方应根据请求相互代为送达司法文书和司法外文书,询问当事人、证人和鉴定人,进行鉴定和司法勘验,以及收集其他证据。

  第十四条 请求的执行
  一、如果被请求的缔约一方的机关认为自己无权执行请求,则应将该项请求转送有权执行请求的主管机关,并通知请求机关。
  二、被请求的缔约一方的机关如果无法按照请求书中所示的地址执行请求,应采取适当措施以确定准确的地址,完成请求事项,必要时可要求提出请求的缔约一方提供补充的情况。
  三、如因无法确定地址或其他原因不能执行请求,被请求的缔约一方的机关应通知提出请求的缔约一方,说明具体原因,并退回提出请求的缔约一方所附的文件。

  第十五条 通知执行情况
  一、被请求的缔约一方的主管机关,应按照本协定第六条第一款规定的途径,将送达文书或调查取证的执行日期和地点通知提出请求的缔约一方的主管机关,并附送达回证或所得的证据材料。
  二、送达回证应注明收件人收件日期和签名,送达机关和送达人的盖章和签名。如收件人拒收文件,应注明拒收的事由。

          第三章 民事裁决的承认与执行

  第十六条 范围
  一、缔约双方应根据本协定规定的条件,在其境内承认或执行本协定生效后的缔约另一方境内作出的下列裁决:
  (一)法院对民事案件作出的裁决;
  (二)法院对刑事案件中有关赔偿请求所作出的裁决;
  (三)主管机关对继承案件作出的裁决;
  (四)仲裁庭作出的裁决。
  二、本协定中所指“裁决”也包括调解书。

  第十七条 请求应附的文件
  请求承认与执行裁决,应附下列文件。
  (一)与原本相符的裁决副本。如果副本中没有明确指出裁决已经生效和可以执行,则应附由法院出具的证明其已生效和可以执行的文件;
  (二)送达回证或证明裁决已经送达的其他文件;
  (三)法院证明败诉一方已经合法传唤,以及在其缺乏诉讼行为能力时已得到应有代理的文件;
  (四)请求书和前三项所指文件经证明无误的被请求的缔约一方文字或英文的译文。

  第十八条 承认与执行的程序
  一、承认或执行裁决的请求,可由缔约一方法院依照本协定第六条第一款规定的途径向缔约另一方法院提出,亦可由当事人直接向将承认或执行裁决的缔约另一方有管辖权的法院提出。
  二、在承认与执行裁决的程序中,法院只审查该裁决是否符合本协定所规定的条件。

  第十九条 承认与执行的效力
  缔约一方的裁决一经缔约另一方法院承认或执行,即与承认或执行裁决一方的法院作出的裁决具有同等效力。

  第二十条 拒绝承认与执行
  对本协定第十六条列举的裁决,有下列情形之一的,不予承认或执行:
  (一)按照将承认或执行裁决的缔约一方的法律,裁决是由无管辖权的法院作出的;
  (二)根据作出裁决的缔约一方的法律,该裁决尚未生效或不能执行;
  (三)根据作出裁决的缔约一方的法律,败诉一方当事人未经法院合法传唤;
  (四)当事人被剥夺了答辩的可能性,或在缺乏诉讼行为能力时被剥夺了应有的代理;
  (五)将承认或执行裁决的缔约一方境内的法院对于相同当事人之间就同一诉讼标的的案件已经作出了发生法律效力的裁决,或正在进行审理,或已承认了第三国法院对该案所作的发生法律效力的裁决;
  (六)裁决的承认或执行有损于将承认或执行裁决的缔约一方法律的基本原则或公共秩序。

  第二十一条 仲裁庭裁决的承认与执行
  缔约双方应根据1958年6月10日在纽约签订的关于承认和执行外国仲裁裁决的公约,相互承认与执行在对方境内作出的仲裁裁决。

        第四章 刑事方面的送达文书和调查取证

  第二十二条 范围
  缔约双方应根据请求,在刑事方面相互代为送达司法文书和司法外文书,听取当事人、嫌疑犯的陈述,询问证人、被害人和鉴定人,进行鉴定、检查和司法勘验,以及收集其他证据。

  第二十三条 请求的执行和通知执行情况
  本协定第十四条、第十五条的规定亦适用于刑事方面的送达文书和调查取证。

  第二十四条 刑事司法协助的拒绝
  被请求的缔约一方可根据下列理由之一拒绝提供刑事司法协助:
  (一)如果被请求的缔约一方认为该项请求涉及的犯罪具有政治性质或为军事犯罪;
  (二)按照被请求的缔约一方的法律,该项请求涉及的行为并不构成犯罪;
  (三)该项请求涉及的嫌疑犯或罪犯是被请求的缔约一方国民,且不在提出请求的缔约一方境内。

  第二十五条 刑事诉讼结果的通知
  缔约双方应相互递送各自法院对缔约另一方国民所作的生效裁决的副本或案情摘要。

             第五章 其他规定

  第二十六条 交流法律情报
  缔约双方应根据请求,按照本协定第六条第一款规定的途径相互提供本国有关的法律和司法实践的情报,交换法学出版物。

  第二十七条 认证的免除
  由缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的并加盖印章的文件,不必经过认证,即可在缔约另一方境内使用。

  第二十八条 证人和鉴定人的保护
  一、对通过被请求的缔约一方通知前来出庭的证人或鉴定人,无论其国籍如何,提出请求的缔约一方不得因其入境前所犯的罪行或者因其证词、鉴定或其他涉及诉讼内容的行为而追究其刑事责任和以任何形式剥夺其自由。
  二、如果证人或鉴定人在接到无须继续留在提出请求的缔约一方境内的通知后次日起15日内,有出境的可能而仍不出境的,即丧失前款给予的保护。

  第二十九条 协定的执行
  本协定执行过程中所产生的任何困难均应通过外交途径解决。

             第六章 最后条款

  第三十条 批准和生效
  本协定须经批准,批准书在北京互换。本协定自互换批准书之日起第30天开始生效。

  第三十一条 终止
  缔约任何一方可书面通知另一方要求终止本协定。本协定在发出终止通知之日起12个月后失效,否则本协定永远有效。
  本协定于1987年6月5日在华沙签订,一式两份,每份用中文和波兰文写出,两种文本具有同等效力。
  缔约双方全权代表分别在本协定上签字盖章,以昭信守。

  中华人民共和国                    波兰人民共和国
    代表                         代表
    钱其琛                      杨·马耶夫斯基
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我国农村法治的困境与解决方略研究

李 长 健
(华中农业大学文法学院,湖北 武汉 430070)
(本文发表于《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2005年第5期)

[作者简介] 李长健(1965-),男,苗族,湖南湘西人,华中农业大学文法学院副教授,武汉大学国际经济法学专业博士生,主要从事国际经济法和“三农”法律问题研究。
[摘 要] 农村法治在我国法治进程中具有重要地位。法治是需要法治基础的,对法律基础的再认识是我们推演农村法治困境的前提;多年来农村与城市在经济、政治、文化、社会生活等多方面的差别决定和影响着中国法治建设的二元状态。鉴于我国是一个传统农业国家、农村人口众多和农村社会主体法治意识不强等原因,农村法治在社会整体转型的特殊时期面临着法治困境,需要我们从整体性和差异性着眼探寻现代农村法治的建立,找出现代农村法治的解决方略,以期建立现代整体法治社会。
[关 键 词] 农村法治 困境分析 方略 维护机制

法治,是一种治国模式、治国方略,实指“依法而治”、“法律至上”。这种“法律至上”的观念在中世纪就已提出,其对现代社会发展具有极为深刻的意义。我国虽在先秦时期由法家提出过“依法治国”,但根深于国民中的传统人治意识与现代意义上的法治有相当大的差别。实现法治,特别是农村法治,需要良好的外部资源,并需要进行多重的整合。农村法治,是我国社会主义法治的重要组成部分,是我国法治建设中的重点、难点和焦点。在我国,要摒弃千余年封建“人治”思想的影响,实现由“乡士社会”向“法治社会”的转变,没有农村法治的系统推进和整体实现是不可能的,农村法治是我国法治实现的基础。
一、现状剖析:我国农村法治现状的理性思考
由于长期以来的城乡二元治理结构,我国法治在城市和农村的外延资源不尽相同,我们需要在法治整体性的基础上,区别认识其各自特殊性。农村是人们最基本生活资源的终极来源地,农业是整个国民经济的基础产业;我国农村面积占全国领土的90%,农村人口占全国总人口的70%以上,等等特殊性可以看出农村法治建设的重要性,可以看出如果没有我国农村这个最大社会区域的法治化也就没有整个国家的法治化。因此,对农村法治现状的分析是农村法治走出困境的基础性工作。法治是国家严格依法治国所形成的理想状态,是法律在国家领域内和国家意义上的现实化。法治社会是法治国家基础上所追求的一种理想社会状态,它需要相应的基础:主体意识、经济基础、民主政治、现代文化、社会和谐等。我们分析农村法治现状也要从这几个相关方面入手。
第一,农民法治主体的不足——农村法治的主体障碍。法治主体是实行法治必需解决的理论与实践前提。在民主政治国家,法治的主体只能是人民。就我国而言,法治的主体只能是广大人民群众,在农村,就是广大农民。农民是中国社会最大的群体,是中国法治主体的基础。作为法治主体的农民存在的不足,已成为农村法治推进的阻碍因素。
1.农民法律意识的淡薄。农民的法律意识是其关于法律的心理、知识、观念和思想的总和,体现其对法律现象的认知与评价。改革开放以来,我国农民法律意识的增强与经济发展水平的提高没有形成合理的正相关关系。一些地区农民法律意识没有随经济的增长和我国立法步伐的加快而明显增强,表现于农民对权力的崇拜、权利义务的模糊、主体意识的淡漠和法律知识的缺乏等。当自身权利被侵害时,要么浑然不知,以“法盲”、“法愚”的形态展现于社会;要么屈从于权威,忍气吞声;要么置法律规定而不顾,“以暴制暴”。“哀其不幸,怒其不争”,往往成为法律工作者给农民“法肓”的真情告白。农民法律意识是农民法律行为的直接支配因素,是法治舆论力量的基本来源。其法律意识的状况已成为农村法治进程的硬约束。
2.农民法律知识的缺乏。法律知识就是法治力量。法治化过程中,在预先的良法规范下人们对法律知识掌握的多少,既影响对自己权利合法维护,又影响自己对法律的遵守。农民法律知识的缺乏不仅严重影响其法律意识的增强,而且严重影响其行为。农民依赖于各类权威的维权活动模式与信任法律权威所要求的现代法律裁决方式迥然不同。农民很少知道自己的权利;在对权利义务系统的理解中,义务是主词,少有权利的知识和观念,“权大于法”是农民心中的“图腾”,他们往往感到需要“关系”、“金钱”和“权力”,不需要法律,视法律为外物,崇尚“无讼有德”,无视或排斥法律权威。现实生活中,才会出现刑事案件也会有“和解”或用“族规”解决的情况,才会出现“相信权力”而“不相信法律”的现象。农民法律知识的缺乏,使农村宗法势力有了生存空间,强化了农村法治的障碍。
3.农民法律能力的不强。农民法律能力是指农民运用法律知识,借助法律制度维护自己权利,履行法定义务,实现自己利益的能力。如果说农民法律知识改变农民法律命运的话,那么农民法律能力将在一定程度上决定农民法律命运。“书本的死法”要变成“现实中的活法”,需要法治主体在现实中很好地运用法律。农民法律能力不强集中地表现于法律意识淡薄导致的漠视法律、法律知识缺乏导致的无视法律和法律实践的缺乏导致害怕法律。
第二,经济发展的落后——农村法治的物质障碍。基础不守,地动山摇。农村法治的基础同样有如此的表现。历史已经证明,现代法治社会的基础是市场经济。换句话来说,只有市场经济才是法治社会发展的经济基础,是法治建设的经济动力。农村法治的基础就是农村经济,是农村市场经济,农村经济的状况决定着作为上层建筑的组成部分——农村法治的演进。目前,我国农业正处在由自给自足的自然经济向社会主义市场经济的转变和从传统农业向现代农业的转变过程中,农村经济还相当薄弱,远远落后于市场经济的需要。在此状况下,人们过着较封闭的自给自足的生活,对法律需求不高,对法律调节社会生活的要求不高、不迫切。薄弱和落后的经济基础决定了农村法治进程处于先天需求的不足和后天发展的障碍。大多数农民对法律不了解,法制教育匮乏。法制教育的匮乏源于农民文化知识的匮乏,农民文化知识的匮乏源于农民文化水平的低下(目前,占全国90%以上的文肓和半文盲在农村,农村九年制义务教育在大多数农村仍无法真正落实),农民文化水平低下源于农村经济的落后。如此循环看来,农村法治就缺乏茁壮成长的土壤,缺乏法治社会所要求的市场经济基础。农民对纠纷的解决途径往往普遍选择村干部调解或和解的方式。农民的低收入和贫困阻碍了农民选择成本较高的诉讼程序,使人们对诉讼望而却步,不到万不得已决不“告官”。农村司法资源严重不足,办案经费的缺乏,使“人情案”、“金钱案”、“创收案”较盛行,严重损害司法机关的形象,进而影响人们对法律权威的看法。长此下去,法律的权威、法治的建设会受到严重的损害,人们对社会关系的调整就只能“回归”到人治的老路上去。
第三,村民自治制度实践的缺陷——农村法治的民主政治障碍。法治是以政治民主作为基础的,法治建设需要社会绝大多数成员的共同参与。我国农村政治民主的标志是《村民委员会组织法》。《村民委员会组织法》为农村实行民主管理、民主决策、依法治村提供了法律保障。农村基层由群众按照法律规定设立村委会,自己管理自己的基层事务,已成为我国解决农村基层直接民主的一项基本政策,成为一项农村基层民主的重要制度,是农村政治民主的具体体现。随着《村民委员会组织法》的颁布,我国农村政治民主程序从制度上得到了根本性改变,取得了一定成功,积累了相当的经验。但从农村法治要求的标准来看,这种好的制度安排在实践中尚有较大的缺陷,已成为农村法治进一步推进的障碍。主要表现在:(1)基层政权对村民自治制度的“过度侵蚀”。农村乡镇政府、党组织往往会无视村民自治的制度安排,进行“权力干涉”,使村民自治的民主制度无法真正实现。(2)村民委员会的法律地位仍然不太明确,且无法依法保障。如与村党支部的关系、与乡镇基层政府等政权组织的关系不顺,导致以“党代民”、“以政代民”的问题十分严重。(3)村民委员会的议事、决策民主程度仍不高,对村干部没有硬约束,使村民自治流于形式。村民自治成为村干部说了算,无法真正体现政治民主的本意。(4)村民自治在一些地区超越了经济发展的水平,成为“乱哄哄的民主”。民主是需要经济基础的,如前所述,我国农村很多地区的经济条件还不能满足村民自治的需要。民主在贫困经济的“挟持下”不得不低下“高贵的头”。村民的民主意识被贫困的经济状况所左右,才会出现“贿选”、“家族控选”等不和谐的现象。(5)村民民主自治的积极性、主动性不高。民主是有成本的,民主更要为社会主体带来利益。目前,我国村民的民主意识走向两个极端,也有村民自治带来的好处不明显的原因,有经济原因导致农民参与基层民主的途径和能力有限等多种原因。
第四,传统农村文化的不足——农村法治的思想障碍。中国的传统文化以儒家学说为思想根基,强调人治而轻视法治,漠视法律的地位和作用,把治理国家的好坏寄希望于“清官”、“圣君”、“贤达”。我国农村深深受到中国传统文化的影响。这种农村一直以来以宗法观念为中心,强化“人治”传统,视法律为统治工具,与法治所要求的全社会树立法律至上、权利本位、权力制约和公正、平等等法律理念相违背。长期以来,大量的制定法在农村被“宗法”、“土政策”所规避,众多纠纷游离于法院之外,轻视法治、漠视权利观念盛行。民间文化、宗教信仰、传统宗法组织等在农村社会生活中不断表现出强大的生命力。
第五,法治秩序的缺位——农村法治社会环境基础的障碍。法治社会是高层级社会,需要相应的社会秩序为基础,需要一种现代和谐社会秩序相呼应。法治化不仅意味社会治理结构的变化,而且带来社会秩序的变化,这种社会变迁的顺利实现,伴随旧秩序的打破和新秩序的建立。但在我国农村,新的秩序尚未建立。依法而治,维护和发扬人类美德,追求和谐有序的社会秩序,仍是人们奋斗的目标。法治秩序的缺位,使城乡之间由分割走向协调处于困难的境地。随着农民之间两极差距的拉大,社会矛盾的增多,用法律来协调利益、和谐农村内部之间和农村与城市之间的和谐秩序显得尤其重要。
二、困境分析:我国农村法治困境的合理解读
法律是维护社会秩序的制度,一直以来中国农村依靠的是熟人社会的宗法以及村干部的权威等形式去解决社会生活中的问题。一位美国的诺贝尔经济学奖获得者曾说过“中国不缺少经济学,缺的是法律”,[1] (第11页)可见法律在中国的重要性。我国农村一般都属于经济发展相对落后、生活水平差的地区,通常人们首先都会想到先发展这些地区的经济,然后才会有其他的诸如法律意识、社会结构等因素的考虑,因此我们在分析农村法治的困境时,首先从经济方面去解析。
第一,农村法治成本与收益的经济学分析——经济困境解读。我国自改革开发以来,相继制定了许多法律,为经济建设给予了良好的制度支撑,然而这些制度一直都无法在农村很好的实行,不能发挥其应有的社会效益,很重要的一点就是守法的收益小于成本。首先从成本与收益角度分析。成本与收益是经济学考虑的重点问题,在实行法治的时候也必须考虑,因为人都是社会经济人,人们在进行社会活动时总会对成本和收益进行一番盘算,如果守法的成本大于收益,则必然会选择其他途径解决问题。选择法律的成本包括:社会成本、经济成本以及可能的司法腐败所带来的成本。[1] (第11页)我国农村面积广大,居住较为分散,村民的接触面也相对狭窄,通常发生的纠纷在群族邻里之间,彼此之间熟悉,而且可能有一定的连带关系。“熟人之间一般不需要法律,或者需要很少的法律”[2] (第110页)因此村民之间诉诸法律会承受相当大的社会成本,而其承受的其他成本也是非常大的。在成本与收益权衡之间,村民往往选择眼前成本小的非讼方式。其次,从制度基础分析。法经济学认为法治应以市场经济、财产权制度和完善的契约等为基础。按照亚当·斯密的观点,实现人们安居乐业、民富国强的法律条件是建立完备的财产权制度、契约制度和保障公民自由、适当政府形式。[3] (第48页)70年代末,中国农村改革才实行了家庭联产承包责任制,农民才有了一定相对的财产权,而我国的财产权制度仍旧是极不完善的,如现行的农村土地承包制,由于相应财产制度的缺失,往往导致许多地方农村土地的不稳定性,甚至公权力的滥用,影响了法律的权威。从自然经济和计划经济发展而来的农村经济自然缺乏市场经济生存的土壤,即使政府在大力推进市场经济,其作用也是十分有限的。我们知道:市场经济是以“契约”为基础的;我国农民所具有的非市场个体性限制了其成为“契约”的一方主体;以其他诸如血缘、宗亲等关系为基础建立的社会关系,抑制了中国农村的法治化。通过以上简单的解析,我国农村实现法治化存在的生产力、经济、制度等方面的困境整体影响了农村法治的建设,使农村法治成为我国法治的桎梏。
第二,乡土自生秩序与现代法律秩序的冲突——社会困境的解读。哈耶克把秩序区分为三种:一是纯自然的自生秩序,二是理性设计的人造秩序,三是人之行为但非人之设计的社会自生秩序。[4] (第81页)我国乡土自生秩序受传统文化的积淀,已经深深植根于人们心中,遇见纠纷问题通常寻求私力的救济或者家族的权威等形式成为农民自然而然的选择,而目前社会发展需要进行法治建设,这就必然对原生社会秩序产生冲击。如果一种法律制度发生急剧的变化,随之必然会出现关于法律权威性的渊源的合法性问题,法律中大规模的革命性变化实际上是“不自然”的。[5] (第11-12页)这里有一个理性设计的人造秩序嵌入自然秩序中的问题。中国特色的法治进程更体现出人造秩序与自生秩序的互融问题,人造秩序向自生秩序合理转化问题。真正的法律其实是构成一个有序化的社会所遵循的规则,从根本上来说是那些由一系列习惯、惯例、礼仪等组成的规则体系,它们才是一个内部秩序生成所要遵循的,[4] (第92页)哈耶克的思想在我国农村现实中得到充分的体现。社会的发展对原生秩序进行改变,也即第三种秩序,人之行为但非人之设计的社会自生秩序,需要对乡土自生秩序进行协调引导,最终产生一种乡土内生的现代法律秩序。目前在我们社会转型的特殊时期,城乡交流的增加、国际间交往频繁、农村生产力急速发展、许多农民进城成为农民工,均会加速他们接受法治思想,进而提速农村法治秩序的建立。
第三,法文化与法制度的双重不足——文化与制度困境的解读。法文化是社会文化整体中的重要组成部分,主要包括潜于人内在的隐文化和嵌于社会外在的显文化。隐性法文化是指人们的法律思想、意识。其包括不同的层次内容,法律意识应是主要的表现层次。法治社会需要人们不仅要守法,而且应该从运用法律保护自己的权益发展到运用法律主动维护社会公共利益,这一点在我国农村尤其缺乏。显性文化则表现为法律制度、法律设施和法律组织等。我国相继制定了一些治理农村的法律制度,这些制度与深根于农村的潜规则往往会发生冲突,进而会影响其效力。与此同时,我国有关农村的法律又以行政法规或地方性法规形式出现的较多,层级较低。这些法律制度不能一次性改变隐性文化层面的潜规则,需要经过多元、长期的竞争,反复、不断的搏弈,使这些法律制度获得正当性的认可,并被农村社会所遵守。这将是一个漫长的过程。法律制度如果不能与潜在的隐性文化相吻合则会导致法律正当性的否定。从另一个层面看,法治化还需要司法的独立、法律组织的健全、相应监督体系的制度完善,而我国农村法律服务所极为缺乏,法院也基本建立在县级及县级以上,其经费也十分缺乏,需要当地财政拨款支持运作,这些必然影响法院审判的独立性和公正性,进而影响人们对法律的评价,使农村法治文化的生长不断受到其他因素的挟持,导致其从内、外两个层面上走入文化困境。
三、路径选择:我国农村法治困境的解决方略
法治是中国社会转型的必然选择,也是世界发展趋势的必然要求。在我国农村社会正处于转型的特殊时期,我们应抓住这个关键时期,作好法制的实施工作,力求走出农村法治的困境,从而建立农村法治社会。
第一,农村法治主体的培育。农民是农村法治的重要主体,是农村法治实现基础的基础。改革开发以来,中国农民创造了村民自治、依法治村这种适合农村经济社会发展状况的管理形式,使中国农村逐步由“政治秩序”向“法治秩序”取向转变。在这一转变过程中,进一步提高农民的法律意识和素质,努力改变其缺乏适应现代民主法治需要的主体意识和缺乏独立人格的自主能力等状况已成为农村法治面临的重大挑战。农村法治与农村其他建设一样,没有农民的参加是不可想象的。实践中,我们应按法治的标准要求,在提高农民教育水平的同时,进行必要的法制教育,不断培养其法治主体意识,增加其法治主体的知识,强化其法治主体的能力。
第二,农村法治的模式选择。模式的选择对实施的结果具有决定性意义。首先我们需明确中国农村法治的实施模式。诸多学者对中国法治模式做过多角度的探讨,其中:有学者认为中国法治建设应选择政府推进型与社会演进型的法治;有学者认为中国法治只能是政府推进型,也有学者认为只能是社会推进型;还有学者认为中国法治应该走政府推进型与社会推进型相结合的道路,以政府推进法制的改革为主导,辅之以社会民间自然生存的具有现代法制精神的制度、规范和力量;可谓见仁见智。我们认为农村社会有其自身的特点,必须以整体性和差异性的眼光去审视这个问题,就目前而言政府推进肯定是必要的。因为我国农村社会受“人治”思想影响深远,对“政府权力”往往较为敬畏,通常这样的模式推进效果也较为明显。但仅靠政府推进是不够的,农村社会有其自身的秩序和发展规律,我们需要培养法律在农村生存的现实基础,实现法治秩序与社会自身秩序的融合,这需要一个漫长的过程。在社会转型、城乡结合更为紧密的今天,我们不仅必须注意城乡法治的整体性问题,还必须注意农村内生法治力量的培育与壮大。因此,我国农村法治应走政府推进为基础,结合社会与民众内在推动演进的道路。
第三,农村法治基础的加强。建立法治社会需要相应的基础,包括经济基础、民主政治、现代文化和社会和谐。如果没有良好的基础,即使政府强力推行效果也是暂时的。经济基础、民主法治、现代文化对农村法治的重要性是显而易见的。社会和谐对法治社会建立亦是至关重要的。据调查,农村人员无视法律直至犯罪的原因许多是由于贫富悬殊,从而产生了“仇富”心理,并在此心理推动下走向法治社会的反面。另外从法律的价值来看还应包括宽容,法治社会要求社会道德维护,法治社会也是以发扬社会美德为目的。这四个基础是相互的,其中以经济基础为起点,以社会和谐为落脚点,最终构建一个和谐的法治社会。
第四,农村法治维护机制的完善。[6] (第128-167页)一个和谐的社会需要一定的机制维护,法治社会更是如此。首先,约束政府权力、依法行政,完善行政执法制度。政府代表国家行使权力,其权力既便是由法律授权也需要由法律来限制,同时政府又为法律提供强力支持,政府必须为全民树立守法形象,从而维护法律的权威。农村还有村干部问题,村干部某种程度代表着政府和法律的形象,必须提高村干部的法律意识。其次,坚持司法独立,完善司法制度。法治社会里只有坚持司法的独立性,才能维护法律的公正、公平。我国一般法院设在县上,几个乡镇合一个法院,经费又由当地财政拨款,这样就势必使其地方权力与法院建立千丝万缕的联系,必然干扰司法独立判案,从而使农民寻求法律救济的成本加大。为保证司法独立、维护法律权威、提高司法效率,对农村基层司法组织的合理架构是必需考量的问题。一些如巡回法庭、临时法庭的措施可进一步完善实施。最后,完善法律监督体系。法律监督包括司法对其他机构的监督,也包括外部对司法监督,还需相应的社会监督。法律监督应制定或完善相应的监督制度,如完善冤假错案责任追究制度、行政执法责任制度和考核评议制度,尽快出台监督法以完善监督体系。
结束语:农村法治化是农村社会发展的必然,面对发展中存在的问题,必须在发展中解决。实现和谐法治社会要求我们从社会整体和城乡差异的实际探寻走出农村法治实施的困境途径,期望更多人士能关注并参与到中国农村法治进程中来。

[参 考 文 献]

[1] 此乃莫顿·米勒(美国芝加哥大学经济学教授,1990年诺贝尔经济学奖获得者)所言, 转引自周林彬著.《法律经济学论纲》[M]. 北京:北京大学出版社, 1998.
[2] 费孝通. 乡土中国与乡土重建[M]. 北京:时代风云出版社, 1993.
[3] 张乃根. 法经济学——经济学视野里的法律现象[M]. 北京:中国政法大学出版社, 2003.
[4] 高全喜. 法律秩序与自由正义[M]. 北京:北京大学出版社, 2003.
[5] 伯尔曼. 法律与革命——西方法律传统的形成 [M]. 贺卫方等译,北京:中国大百科全书出版社, 1993.
[6] 于向阳等. 法治论[M]. 济南:山东人民出版社, 2003.

On the Dilemma and Strategy of Rule of law in Chinese Countryside

LI Changjian
(School of Law and Literature, Huazhong Agriculture University, Wuhan 430070, Hubei, China.)

Biography: LI Changjian (1965--), male, Associate professor of School of Law and Literature, Huazhong Agriculture University, Doctoral candidate, majoring in international economic law in the Institute of International Law of Wuhan University.
Abstract: Rule of law in the countryside plays an important role in the process of rule of law in China. It is necessary for us to learn the base of rule of law, which is the premise of the conclusion of the dilemma in promoting the process of rule of law in the countryside. And it is the difference in the fields of economy, politics, culture and social life between the city and the countryside that determines the dual systems of rule of law in China. Rule of law in the countryside has been experiencing many difficulties at the period of social transformation. So it is necessary for us to go from the whole and diversity to search the strategy of the establishment of rule of law in the countryside, so that we can form the society of rule of law on the whole.

吉林省公证条例(修正)

吉林省人大常委会


吉林省公证条例(修正)
吉林省人大常委会


(1997年1月16日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 1997年1月16日公布施行 根据2001年1月12日发布的《吉林省第九届人民代表大会常务委员会公告第56号》进行修正)

第一章 总 则
第一条 为适应社会主义市场经济发展的需要,健全公证制度,预防纠纷,减少诉讼,维护国家利益和公民、法人以及其他组织的合法权益,根据国家有关法律、法规的规定,结合本省实际情况,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内进行公证以及从事与公证有关活动的任何组织和个人,均须遵守本条例。
第三条 公证机构是国家的专门证明机构,依法统一行使国家公证权。
公证机构依据事实和法律独立办理公证,不受任何单位和个人的非法干涉。
第四条 公证机构的设立须经省司法行政机关批准。
县级以上司法行政机关主管本行政区域内的公证工作。
第五条 公证员必须具备国家规定的条件。
公证员必须尊重事实,诚实守信,忠于法律,保守国家秘密和当事人的秘密,秉公办理公证。

第二章 公证业务范围
第六条 下列法律行为、有法律意义的事实和文书,应当办理公证:
(一)金融机构按有关规定与借款人签订的有担保内容的借款合同;
(二)企业以自有固定资产抵偿银行贷款时与银行签订的产权变更协议;
(三)国有小型企业出售成交后,买卖双方签订的产权变更协议;
(四)国有资产以个人名义在境外注册时,国内投资单位与个人签订的委托协议;
(五)房屋拆迁主管部门代管房屋的拆迁补偿、安置协议及证据保全;
(六)合法继承人提取被继承人在银行存款时继承权的确认;
(七)房产继承权的确认;
(八)房产赠与;
(九)公民为处分房产所设立的遗嘱;
(十)涉及外国和港、澳、台地区的房产所有权变更;
(十一)变更、撤销经过公证的遗嘱;
(十二)公派出国留学人员与选派单位签订的协议;
(十三)跨部门、跨地区联合办学合同;
(十四)申请进口机电设备的国内招标;
(十五)当事人双方书面约定以公证为法律行为成立要件的:
(十六)法律、法规、规章规定的其他应当公证的事项。
第七条 下列法律行为,可以办理公证:
(一)合同(协议)的订立、变更或终止;
(二)委托、遗嘱的设立、变更或撤销;
(三)财产的分割、转让、赠与、继承或放弃;
(四)有价证券的发行、上市或票据的背书、拒绝承兑;
(五)债务的担保、履行或承认;
(六)土地使用权的出让、转让、承包、确认;
(七)房屋买卖、租赁、互换;
(八)企业的租赁、兼并、联营;
(九)拍卖、招标、投标、评奖或竞赛活动;
(十)商标、专利、专有技术及知识产权的归属、转让;
(十一)收养关系的成立或解除,认领亲子;
(十二)婚前财产或婚后财产的约定;
(十三)资产的清点、评估结果,产品的抽样及检测结果;
(十四)保险财产的估价,保险损失的确定;
(十五)其他可以办理公证的法律行为。
第八条 下列有法律意义的事实和文书,可以办理公证:
(一)公民的民事行为能力;
(二)公民的出生、身份、经历、学历、职务、职称、婚姻状况、亲属关系、继承权、生存、居住、死亡、国籍、曾用名、是否受过刑事处罚;
(三)法人及其他组织的资格、章程、资信情况、债权、债务,公司的创立大会及股东大会决议;
(四)合作、合伙协议;
(五)城市房屋拆迁、补偿安置协议;
(六)征用集体土地时,原土地使用人与有关部门签订的自谋职业协议;
(七)不可抗力事件;
(八)文书、证件的制作日期及签名、印鉴属实;
(九)文书的副本、节本、译本、影印本、复印本与原本相符;
(十)其他可以办理公证的有法律意义的事实和文书。
第九条 对于符合下列条件的债权文书,债务人不履行义务的,公证机构可以根据债权人的申请,依法赋予债权文书强制执行的效力:
(一)以给付货币、物品、有价证券为内容;
(二)债权债务关系明确,当事人双方对事实无争议;
(三)债务人和担保人明示不履行义务时自愿接受强制执行。
第十条 具有下列情形之一的,可以办理货币、票据、物品、有价证券的提存公证:
(一)债权人无正当理由拒绝或者延迟受领,使债务人无法按时给付的;
(二)债权人地址不明或者失踪,债权人死亡而继承人不清,债权人无行为能力而其法定代理人不清,致使债务人无法履行义务的;
(三)债权人与债务人约定以提存方式履行的。
办理提存公证后,视为债务人已履行义务。
第十一条 公证机构可以办理下列事项:
(一)保全证据;
(二)保管遗嘱或其他文书;
(三)代当事人起草申请公证的文书;
(四)为国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织提供常年公证服务;
(五)依照有关规定办理抵押物登记;
(六)根据当事人的申请,对公证事项的履行进行监督或者对履行过程中的纠纷进行调解;
(七)根据法律、法规、规章的规定以及国际惯例,办理其他有关公证的事项。

第三章 管 辖
第十二条 公证事项由当事人户籍所在地、法律行为或者事实发生地的公证机构管辖;当事人户籍所在地与住所地不一致时,由其住所地公证机构管辖。
第十三条 涉及财产转移的公证事项由申请人户籍所在地或者主要财产所在地的公证机构管辖。
第十四条 同一公证事项,应当由同一公证机构办理。
两个以上公证机构都有权办理的公证事项,当事人可以向其中一个公证机构申请,由最先受理的公证机构办理。
第十五条 公证机构之间因管辖发生争议的,应当协商解决;协商不成的,由其共同的上级司法行政机关指定管辖。
省司法行政机关有权指定某项公证事项由某一公证机构办理。

第四章 公证程序
第十六条 公民、法人或者其他组织办理公证,应当向公证机构提出申请或委托他人代理申请。
委托、声明、遗赠抚养协议、遗嘱、收养、解除收养、生存、赠与、认领亲子以及其他与当事人人身有密切关系的公证事项,不得委托他人代理;对当事人确有困难不能亲自到公证机构办理的,公证机构可以派人到当事人处所办理。
第十七条 办理公证事项,必须符合下列条件:
(一)该事项真实、合法;
(二)申请人与申请的公证事项有利害关系;
(三)申请公证事项的当事人、利害关系人对申请公证的事项无争议;
(四)申请事项属于公证业务范围;
(五)申请事项属于受理公证机构管辖。
对于符合规定条件的,由公证机构出具公证书;对于不符合规定条件的,由公证机构做出不予公证的决定,并通知申请人。
第十八条 公证人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人也有权以书面或口头方式申请公证人员回避:
(一)是该公证事项的当事人或是当事人的近亲属;
(二)与该公证事项有利害关系;
(三)与该公证事项当事人有其他关系,可能影响公正办理公证的。
前款规定,适用于为该公证事项进行翻译、鉴定的人员。
第十九条 当事人以及其他有关单位和个人应当向公证机构如实陈述与公证事项有关的事实,出具真实材料。
第二十条 公证机构有权就公证事项进行调查,依法查询有关档案、资料、资产等情况,在其依法检验物证、勘验现场时,有关单位和个人应当予以协助。
第二十一条 公证机构对专业性、技术性较强的公证事项,可以委托法定的专业机构进行鉴定,有关部门应当予以协助。
鉴定机构和鉴定人对于公证机构委托进行鉴定的事项,应当制作鉴定书,并在鉴定书上签名、盖章。
第二十二条 债权人请求公证机构赋予债权文书强制执行效力的期限为两年,自债务人应当履行义务的期限届满次日起计算。
法律另有期限规定的除外。
第二十三条 公证机构办理公证事项应当在接到公证申请书之日起10日内办理完结。对于受理的公证事项,需要调查核实的,办结期限可以延长至30日;复杂疑难的公证事项或需要委托调查的公证事项,经公证机构负责人批准,可适当延长,但最长不得超过6个月。因不可抗力事
件致使公证机构无法工作的期间,不计入上述期限。
第二十四条 公证机构办理招标、投标、开奖、拍卖等公证事项,承办公证员应亲临现场监督,对其真实性、合法性予以审查核实。对真实、合法的公证事项,当场宣读公证词,该公证证明从宣读之日起生效,并在7日内出具公证书。
第二十五条 办理提存公证的,公证机构应当于出具公证书之日起7日内,通知提存受领人领取提存标的物。
提存受领人不清或下落不明,地址不详无法送达通知的,公证机构应自提存之日起60日内,以公告方式通知。
对于不宜保存,提存受领人到期不领取或超过保管期限的提存标的物,经同级司法行政机关批准后依法拍卖,并由公证机构保存价金。
自公证机构出具提存公证书之日起,超过20年未被领取的提存标的物,由公证机构上缴国库。
第二十六条 公证机构在出具公证书之前,遇有下列情形之一的,应终止办理:
(一)因当事人的原因致使在6个月内不能办结的;
(二)公证书生效前当事人撤回申请的;
(三)因申请人、利害关系人死亡,法人或其他组织终止不能继续办理或继续办理已无意义的。
第二十七条 当事人对于公证机构办理公证逾期的以及公证机构做出的不予受理、拒绝公证、撤销公证书的决定有异议的,可以向主管该公证机构的司法行政机关或其上一级司法行政机关申诉。司法行政机关应当自收到申诉书之日起60日内作出处理决定。

第五章 公证效力
第二十八条 公证机构依法做出的公证证明,人民法院、仲裁机构、行政管理机关应当作为认定事实的根据。对于同一事项,其他证明与公证证明不一致的,以公证证明为准。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
第二十九条 债权文书经公证证明具有强制执行效力的,债务人逾期不履行义务时,债权人可以向人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。
公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定文书送达双方当事人和公证机构。

第六章 管理与监督
第三十条 县级以上司法行政机关负责对所管辖的公证机构进行管理、监督。
第三十一条 公证收费按照国家和本省有关规定执行。
公证机构应当健全财务制度,加强经费管理,接受财政、审计、物价部门的监督。
第三十二条 公证机构应当严格依法开展业务,不得从事下列活动:
(一)超越管辖权限开展公证业务;
(二)违反法定程序进行公证;
(三)出具不真实、不合法的公证书;
(四)使用不正当手段从事公证业务;
(五)其他违法、违纪行为。
第三十三条 公证员履行职务时,不得从事下列活动:
(一)无正当理由推诿或拒绝公证;
(二)向当事人作虚假承诺;
(三)出具违背事实、违反法律的公证书;
(四)收受、索取金钱,实物或谋取其他不正当利益;
(五)私自受理公证业务;
(六)贬损、诋毁其他公证机构、公证员声誉;
(七)兼任与公证员的职责要求不一致的其他职务;
(八)其他违法、违纪行为。

第七章 法律责任
第三十四条 违反本条例第四条第一款规定,未经批准设立公证机构的,其公证行为无效,县级以上司法行政机关应当责令其停业,并由有关机关追究相应的法律责任。
第三十五条 违反本条例第六条规定,依照法律、法规和规章规定应当公证的事项未进行公证的,不具有法律效力;其中给国家、集体财产造成损失的,有关人员应承担相应的法律责任。
第三十六条 由于公证机构的过错,给当事人合法权益造成直接经济损失的,应当依法承担赔偿责任。公证机构赔偿后,应当责令有故意或重大过失的公证员承担部分或全部赔偿费用。
第三十七条 公证机构违反本条例第三十二条规定之一的,由县级以上司法行政机关按照国家有关规定处理。
第三十八条 公证员违反本条例第三十三条规定之一的,由司法行政机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十九条 公民、法人及其他组织向公证机构提供虚假材料、骗取公证,给公证机构或其他单位和个人造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。
第四十条 对于以公证机构的名义进行诈骗活动以及妨碍公证人员依法执行职务,尚未构成犯罪的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条 当事人对司法行政机关的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。

第八章 附 则
第四十二条 外国人、无国籍人、外国企业和组织在本省行政区域内申请办理公证事项的,适用本条例。
第四十三条 本条例自发布之日起施行。


(2001年1月12日)


……
十六、将《吉林省公证条例》第六条第三项“国有小型企业的产权拍卖”,第四项“公物拍卖”,第九项“涉外收养”删除。
……



1997年1月16日