海口市政府投资建设项目审计监督办法

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海口市政府投资建设项目审计监督办法

海南省海口市人民政府


关于印发《海口市政府投资建设项目审计监督办法》的通知




海口市人民政府
关于印发《海口市政府投资建设项目审计监督办法》的通知

各区人民政府,市政府直属各单位:
《海口市政府投资建设项目审计监督办法》已经市政府第24次常务会议讨论通过,现予印发,请认真贯彻执行。



二○○四年六月十四日



海口市政府投资建设项目审计监督办法

第一章总则
第一条 为了加强对政府投资建设项目的审计监督,规范投资行为,提高投资效益,根据《中华人民共和国审计法》及其他有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域内的政府投资建设项目,应当依照本办法接受市审计行政主管部门(以下称审计机关)的的审计监督。
本办法所称政府投资的建设项目(以下简称建设项目)是指以财政性资金和其他政府资源投资或者以财政担保融资为主的基本建设项目和技术改造项目。
第三条 审计机关对建设项目的预算、预算执行情况和竣工决算以及建设、施工、勘察、设计、监理、咨询、采购等单位与建设项目有关的财务收支的真实、合法、效益情况,依照国家有关规定和本办法进行审计监督。
投资额在5000 万元以上的建设项目,或者审计机关认为有必要实施审计的建设项目,审计机关应当按照国家有关规定和本办法第二章、第三章、第四章规定的审计内容进行全面审计或者审计调查。
前款规定范围以外的其他建设项目,审计机关可以根据建设项目的特点,按照本办法第二章、第三章、第四章规定的审计内容有选择地进行审计或者审计调查。
第四条 审计机关依法独立行使建设项目审计监督职权,不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。
审计人员实施审计监督,应当依法审计,客观公正,实事求是。
第五条 市计划、财政、建设、规划、土地、国有资产管理等有关行政主管部门应当在各自职责范围内协助审计机关对建设项目实施审计监督。
第六条 建设项目的审计监督实行计划管理。审计机关应当会同计划、财政等部门按照有关规定确定年度审计工作重点,编制建设项目年度审计计划。审计机关应当及时将纳入年度审计计划的建设项目告知建设单位。
第七条 市计划部门制定年度建设项目计划时,应当将建设项目投资规模和标准、年度投资安排和建设内容、概算等内容告知审计机关。
第八条 审计机关对建设项目实施审计监督,应当按照有关法律、法规、规章和本办法规定的程序进行。
审计机关对建设项目实施审计监督,不得以任何名义向被审计单位收取费用。
第九条 审计机关实施建设项目审计后,应当依法出具审计意见书;依法需要给予处理、处罚的,应当作出审计决定书。审计机关认为依法应当由有关主管部门处理的,出具审计建议书,向有关主管部门提出处理意见。
审计机关作出的审计意见书、审计决定书具有法律约束力,有关单位应当遵照执行。
第十条 审计机关根据工作需要,可以委托或者聘请符合法定条件的社会中介机构或者相关专业人员参加建设项目审计,委托应当采取招投标的方式进行。审计机关加强对受托机构审计业务质量的监督。
第十一条 审计机关可以依照有关规定向有关部门通报或者向社会公布建设项目审计结果。
审计机关通报或者公布审计结果,应当依法保守国家秘密和被审计单位的商业秘密,遵守国家有关规定。
第二章预算审计
第十二条 审计机关应当对建设项目资金使用情况、建设程序、预算(设计概算或者批复概算、施工图预算)的真实性、合法性、效益性和一致性实施审计监督。
第十三条 列入年度审计计划的建设项目应当进行预算审计。
建设单位应当向审计机关提出预算审计申请并报送下列资料:
(一)施工图预算(总预算、单项工程综合预算和单位工程预算)及其编制依据。
(二)预算及其计算书的电子文件(所使用的软件必须是造价行政主管部门认可的,下同)
(三)有关部门批准的建设项目立项、可行性研究报告、环境影响评价报告、初步设计及其概算(含总概算、单项工程综合概算、单项工程概算、其他工程和费用概算)等文件资料。
(四)建设项目年度投资计划批准文件;
(五)建设项目前期财务收支等有关资料;
(六)审计机关认为需要提供的其他资料。
预算审计申请单位未按规定提供电子文件的,审计机关不予安排审计。
第十四条 审计机关应当对建设项目的下列内容进行预算审计:
(一)建设项目审批程序是否合法;
(二)建设项目建设用途、规模、内容和标准是否符合批准的投资计划;
(三)建设项目概算编制程序是否符合国家有关规定,设计概算内容是否真实、科学;
(四)施工图设计及其预算是否真实、准确、合法反映工程造价情况,是否符合批准的概算;
(五)建设项目资金到位情况;
(六)建设项目征地拆迁、勘察、设计、监理、咨询服务等资金使用情况;
(七)建设项目是否按照有关规定建立健全项目法人责任制和工程质量责任制;
(八)法律、法规、规章规定需要审计的其他事项。
第十五条 审计机关应当在收到预算审计申请之日起2个月内出具预算审计结论性文书,送达被审计单位、项目开工审批机关及其他有关部门。
第三章预算执行审计
第十六条 审计机关根据需要,可以对建设单位内部控制制度的有效性、工程招标投标、设备材料采购招标投标、合同文本、工程造价、设计变更、现场签证、工程结算以及与建设项目有关的财务收支的真实性、合法性和效益性实施审计监督。
第十七条 审计机关实施预算执行审计时,被审计单位应当按照审计机关的要求报送以下资料:
(一)本办法第十三条第二款规定的资料(已报送的除外);
(二)总预算、施工图预算及其电子文件;
(三)建设项目设计、施工、监理招标和设备材料采购招标的有关资料,包括未审查备案的招标文件、评标报告、合同文本等;
(四)建设项目工程造价结算资料,包括结算书、工程量计算书、有关计价文件以及计价依据等,并提供编制结算的电子文件;
(五)建设项目管理中涉及工程造价的有关资料,包括施工组织设计方案、工程计量单、设计变更、现场签证、有关指令和会议纪要等;
(六)建设项目相关的内部控制制度;
(七)建设项目有关的会计报表、账簿、会计凭证及相关记录;
(八)审计机关认为需要提供的其他资料。
第十八条 审计机关根据需要可以对建设项目招标投标和工程承包、发包情况进行审计。审计内容包括招投标程序、招标文件、投标标底、投标、评标、定标和招标结果的真实、合法、公正性,以及工程承包、发包的合法性和有效性。建设单位在招标时,应当通知审计机关派员进行审计监督,审计机关应当在开标之前实施招投标审计,并出具审计建议。
第十九条 审计机关对与建设项目有关的合同进行审计。审计内容包括合同的订立、效力、履行、变更、终止的真实性和合法性,以及勘察、设计、施工、监理有无违规分包和违法转包情况。建设单位应当在合同签订或者变更前10日内,向审计机关报送有关合同文本,审计机关应当自收到合同文本之日起5 个工作日内出具审计意见。
招投标审计和合同文本审计可以一并进行。
第二十条 审计机关对设计变更、现场签证实施审计的内容包括:
(一) 设计变更、现场签证是否按照规定程序审批;
(二) 设计变更、现场签证发生的原因和责任;
(三) 设计变更、现场签证的工程内容和计量的真实性、合法性和效益性;
(四) 设计变更、现场签证的计价是否符合招标文件、合同和其他计价文件的规定。
建设项目施工中确需进行重大设计变更或者现场签证的,建设单位应当通知审计机关派员现场监督,审计机关应当在10 个工作日内出具审计意见。
第二十一条 审计机关对工程结算的真实性、合法性以及工程造价控制的有效性进行审计监督。审计监督的主要内容包括:
(一)计价依据、工程类别、招标文件、承包、发包合同是否合法、有效;
(二)施工图、竣工图、施工组织设计方案、会审记录,工程进度表、抽筋表、设计变更资料、现场签证等是否真实、有效;
(三)是否高估冒算,虚报工程价款;
(四)是否多计重计,增大工程造价;
(五)是否随意变更工程内容,提高工程造价;
(六)单项工程结算是否符合单项工程预算。
第二十二条 审计机关对建设项目工程质量审计的主要内容包括:
(一)是否建立健全工程质量责任制;
(二)建设单位对建设项目工程质量管理是否有效;
(三)建设项目的勘察、设计、施工、监理等单位是否履行质量管理职责。
第二十三条 审计机关对建设项目建设工期审计的主要内容包括:
(一)是否在批准期限内完成建设任务;
(二)是否按期完成年度投资计划或者阶段性投资计划;
(三)是否存在因建设资金不到位、建设管理不善、质量事故等原因造成延误工期的情况。
第二十四条 审计机关对建设项目预算执行中财务收支情况审计的主要内容包括:
(一)会计核算和财务管理基础工作是否合法、规范,年度会计报表是否真实、合法;
(二)建设资金的拨付情况;
(三)建设资金是否按规定设立专户管理和使用,有无被截留、转移、挪用的情况;
(四)建筑安装工程投资、设备投资、待摊投资和其他投资的核算是否真实、合法,有无弄虚作假、挤占建设成本、套取建设资金情况;
(五) 建设项目税费计缴的真实性和合法性;
(六)单项工程结算是否真实、合法,有无超付工程款情况。
第二十五条 审计机关根据需要可以审查建设项目设计、施工各个环节财务政策的执行情况以及建设项目内部控制制度的建立和执行情况。
第二十六条 有关部门应当将审计机关依法出具的建设项目预算执行审计意见书和审计决定书作为建设项目决算的依据。工程结算超预算的,资金拨付部门应当根据审计结论性文书决定是否拨付超额部份款项。
第四章竣工决算审计
第二十七条 建设项目应当进行竣工决算审计。
建设项目未经竣工决算审计,建设单位不得擅自办理工程决算和竣工验收手续。
第二十八条 建设单位应当在项目完成初步验收后3 个月内,向审计机关提出竣工决算审计申请,并报送下列资料:
(一)本办法第十三条第二款、第十七条规定的资料(已提供的除外);
(二)竣工资料,包括技术资料和结算资料、初步竣工验收报告等;
(三)设备、材料采购及入库、出库资料;
(四)建设项目竣工决算报表;
(五)审计机关认为需要提供的其他资料。
第二十九条 审计机关对建设项目竣工决算审计的主要内容包括:
(一)本办法第二章预算审计、第三章预算执行审计规定的内容;
(二)建设项目竣工决算报表和竣工决算说明书的真实性、合法性;
(三)建设项目概算调整内容的真实性和合法性,建设规模及总投资控制情况;
(四)建设资金使用的真实性、合法性,有无违法集资、摊派及总投资控制情况;
(五) 交付使用资产的真实性、合法性和完整性;
(六)建设项目尾工工程未完工程量和预留建设资金的真实性;
(七)执行建设项目质量监督管理制度的情况;
(八)执行国家有关环境保护政策法规的情况;
(九)评价建设项目的投资效益,包括经济效益、社会效益和环境效益状况
(十)法律、法规、规章规定需要审计的其他事项。
审计机关对已审计的同一事项不得重复审计。
第三十条 审计机关实施竣工决算审计,应当自收到本办法第二十八条规定的资料之日起3 个月内出具审计意见书或作出审计决定。
确有必要延长审计期限的,经批准后可以适当延长审计期限,但延长时间不得超过30 天。
第三十一条 有关部门应当以审计机关作出的建设项目竣工决算审计结论性文书作为建设项目财务决算、办理资产移交的依据。
第三十二条 建设项目前期准备阶段资金运用以及施工、设计、监理等费用结算应当以该项目竣工决算审计结论性文书为依据。
第五章法律责任
第三十三条 审计机关在审计中发现被审计单位违反《中华人民共和国审计法》和有关法律、法规、规章规定的,应当在法定职责范围内予以制止,并依法予以处理、处罚。
第三十四条 被审计单位违反本办法规定,拒绝、拖延提供有关资料,或者拒绝、阻碍检查的,审计机关可依照《中华人民共和国审计法实施条例》第四十九条的规定进行处罚。
依照本办法应当向审计机关提供资料的有关部门、单位和个人拒绝提供有关资料,对审计造成重大影响的,审计机关依法建议有关部门和单位对直接责任人给予行政处分或者纪律处分。
第三十五条 审计机关在审计中,发现因勘察、设计和监理单位的违法行为而造成建设项目重大预算失控和投资损失的,应当建议有关部门依法处罚。
对前款规定的勘察、设计和监理单位负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,审计机关应当建议有关部门和单位给予行政处分或者纪律处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十六条 违反本规定第十八条、第十九条规定的,按照下列规定处理:
(一)违反招投标管理的,审计机关应当建议有关部门依法予以处理;
(二)建设单位违反有关批准文件规定,以合同形式要求设计单位扩大规模或者提高标准而增加概算投资的,应当由建设单位报原审批部门重新审查批准;拒不报批的,应当责令其停止建设,并对建设单位处超投资部分5%以下的罚款,罚款由建设单位以自有资金支付。
第三十七条 违反本办法第二十条规定的,按下列规定处理:
(一)建设单位违反建设项目批准文件,建设计划外在建工程的,审计机关应当责令建设单位筹措符合规定的资金予以归垫,并按照有关规定给予处罚;
(二)建设单位擅自扩大建设规模、提高建筑装饰及设备购置标准,视同计划外工程处理;
(三)因设计变更、现场签证违反国家有关规定造成重大损失或者国有资产流失的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,审计机关应当建议有关部门和单位给予行政处分或者纪律处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十八条 工程价款结算中多计或者少计工程款项的,审计机关应当责令建设单位予以调整,已鉴证多付工程款的,审计机关应当责令建设单位限期收回,或者予以收缴。
施工单位偷工减料、虚报冒领工程款金额较大,情节严重的,审计机关应当建议有关部门依法追究其法律责任。
第三十九条 被审计单位擅自改变建设项目资金用途,转移、侵占和挪用建设资金的,审计机关有权予以制止,并建议有关部门依法追究直接责任人员的法律责任;构成犯罪的,应当由司法机关依法追究刑事责任。
第四十条 应计、应缴而未计缴的各种税费,审计机关应依法予以处理或向有关部门提出补计、补缴的建议。
第四十一条 被审计单位虚报投资完成额、虚列建设成本、隐匿结余资金行为的,审计机关应依法责令纠正,并视情节轻重,建议有关部门追究有关直接责任人员的法律责任。
已具备竣工验收条件的建设项目,在规定期限内无故未办理竣工决算审计的,审计机关应当予以通报。
第四十二条 工程造价咨询机构有下列行为之一的,审计机关应当建议有关部门依法予以处理、处罚:
(一)超越资质等级和资质证书核定的业务范围从事工程造价编制和咨询活动的;
(二)故意少算、高估冒算工程造价的;
(三)串通虚报工程造价的;
(四)涂改、出租、转让资质证书的。
第四十三条 对不属于审计机关法定职权范围内的有关事项,审计机关应当向有关部门提出审计建议,移送相关证据材料。有关部门应当依法及时作出处理,并将处理结果书面告知审计机关。
第四十四条 审计人员有下列行为之一的,应当依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,应当由司法机关依法追究刑事责任:
(一)泄露国家秘密或者被审计单位商业秘密的;
(二)索贿、受贿,或者接受可能影响公正执行职务的不当利益的;
(三)隐瞒被审计单位违反国家财经法纪行为的;
(四)滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的;
(五)有违反法律、法规的其他行为的。
第四十五条 被审计单位对审计机关作出的审计决定不服的,应当先向上一级审计机关或者本级人民政府申请复议。
第六章附则
第四十六条 各区政府投资建设项目的审计监督可以参照本办法执行。
第四十七条 本办法所规定的审计时限不包括将审计报告向被审计单位征求意见的时间。
第四十八条 本办法由海口市审计局负责解释。
第四十九条 本办法自2004 年6 月1 日起施行。



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关于“十二五”期间在我国海洋开采石油(天然气)进口物资免征进口税收的通知

财政部 海关总署 国家税务总局


关于“十二五”期间在我国海洋开采石油(天然气)进口物资免征进口税收的通知

财关税[2011]32号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局,新疆生产建设兵团财务局,海关总署广东分署、各直属海关:

  为支持我国海洋石油(天然气)的勘探开发,经国务院批准,现将“十二五”期间在我国海洋开采石油(天然气)进口物资税收政策通知如下:

  一、自2011年1月1日至2015年12月31日,在我国海洋进行石油(天然气)开采作业的项目,进口国内不能生产或性能不能满足要求,并直接用于开采作业的设备、仪器、零附件、专用工具(详见本通知所附管理规定的附1《开采海洋石油(天然气)免税进口物资清单》,以下简称《免税物资清单》),在规定的免税进口额度内,免征进口关税和进口环节增值税。

  二、本通知所指海洋为:我国内海、领海、大陆架以及其他海洋资源管辖海域(包括浅海滩涂)。

  三、符合本通知规定的勘探开发项目项下免税进口的物资继续实行《免税物资清单》与年度免税进口额度相结合的管理方式(具体管理规定见附件1)。

  四、符合本通知规定的勘探开发项目项下暂时进口《免税物资清单》所列的物资,准予免税。进口时海关按暂时进口货物办理手续。超出海关规定的暂时进口时限仍需继续使用的,经海关批准可予延期,在暂时进口(包括延期)期限内准予按本通知规定免税。

  五、符合本通知规定的勘探开发项目项下租赁进口《免税物资清单》所列的物资,准予免征进口税收,并纳入免税进口额度统一管理。租赁进口《免税物资清单》以外的物资应按有关规定照章征税。

  六、1994年12月31日之前批准的对外合作“老项目”(项目清单详见附件2)进口《免税物资清单》所列的原材料,可继续享受免税政策。

  附件:1.关于在我国海洋开采石油(天然气)进口物资免征进口税收的管理规定

  2.中外合作老项目清单
http://gss.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/zhengcefabu/201108/P020110826531206434903.doc

                       财政部 海关总署 国家税务总局
                             二○一一年八月八日



关于在我国海洋开采石油(天然气)进口物资免征进口税收的管理规定

一、根据国务院批准的有关“十二五”期间继续执行在我国海洋开采石油(天然气)进口物资免征关税和进口环节增值税政策的精神,特制定本规定。
二、本规定所指的进口免税物资是指在我国海洋进行石油(天然气)开采作业的项目所需进口的国内不能生产或性能不能满足要求,并直接用于开采作业的设备、仪器、零附件、专用工具,具体物资清单见附1。
三、国土资源部、中国海洋石油总公司、中国石油天然气集团公司、中国石油化工集团公司作为项目主管部门,应于每年11月底前将下一年度符合政策范围的勘探开发项目汇总报财政部(申报表格参见附2),并于每年的4月底前将当年各项目申请免税物资(包括租赁进口的物资)的计划进口额汇总报财政部(申报表格参见附3),并对照上一年度对项目及进口额的增减情况进行分析说明。有关项目主管部门应将勘探开发项目认定和免税进口额度申请文件同时抄报海关总署和国家税务总局。
四、享受税收优惠政策的勘探开发项目及年度免税进口额度由财政部商海关总署、国家税务总局等有关部门审核确定。年度免税进口额度将结合企业实际进口需求、项目投资具体情况、往年免税执行情况、国际油价水平、企业利润水平、国家财政收支状况等因素综合确定。在收到上述各项目主管部门分别按期提交的申请下一年度享受税收优惠政策的勘探开发项目清单和当年免税进口额度的文件后,财政部商海关总署和国家税务总局,原则上在40个工作日内分别印发符合政策规定的年度勘探开发项目清单和当年的免税进口额度。
除遇特殊情况外,已经下达的年度免税进口额度原则上不予追加。
五、各项目主管部门依据经审定的项目及其年度免税进口额度,对下属项目单位免税进口物资清单予以认定,项目单位将经认定的进口物资清单送有关项目所在地直属海关直接申请办理免税手续。具体操作程序和监管办法由海关总署另行制定。
六、为适应企业连续生产的需要、简化操作以及强化各项目主管部门的自身管理责任和意识,在当年度免税进口额度下发前,各项目主管部门可以在上一年度已确定的免税进口额度的30%以内,提前对下属项目单位免税进口物资清单予以认定,并向海关申请办理免税手续。对于擅自超出上述规定范围提前对下属项目单位免税进口物资清单进行认定的,将相应扣减当年的免税进口额度,情节严重的,取消其免税资格。
项目主管部门当年最终获得的年度免税进口额度小于其提前认定的免税进口额度的,有关项目主管部门应主动向财政部报告有关情况,财政部商海关总署和国家税务总局将在确定下一年度的免税进口额度时根据实际情况予以相应扣减。
七、本规定附1所列《开采海洋石油(天然气)免税进口物资清单》(以下简称《免税物资清单》)包括税则号列、货品名称和技术指标,以货品名称和技术指标与实际用途相符为主。该《免税物资清单》根据执行情况由财政部会同海关总署、国家税务总局等有关部门适时调整。海关审核该类进口商品免税时,如商品名称或税则归类与《免税物资清单》所列不一致,应以《免税物资清单》所列的货品名称和技术指标为准。
八、在实际进口中,如有《免税物资清单》中未具体列名但确需进口用于我国海洋开采石油(天然气)的设备、仪器、零附件、专用工具,由海关总署会同财政部、国家税务总局审定。
九、各项目主管部门的年度免税进口额度不能延续至下一年度使用。但对有关进口单位已经项目主管部门认定并已对外签约、尚不能在当年到货的物资,可延期至下一年度第一季度内办结海关手续。如遇特殊情况并经海关总署批准,可适当予以延期。
十、各项目主管部门应于每年4月底前将上一年度本单位免税物资进口总额、免税额及各项目免税进口情况汇总报财政部,并抄报海关总署、国家税务总局。财政部将会同海关总署、国家税务总局等有关部门对各项目主管部门的免税执行情况进行核查,对擅自超出确定的勘探开发项目范围和免税进口额度组织进口的项目主管部门,按有关规定处理,严重违反本规定的,将取消免税资格。
十一、对用于开采海洋石油(天然气)免税进口物资,未经海关核准,不得抵押、质押、转让、移作他用或者进行其他处置。如有违反,按国家有关法律、法规处理。
十二、本规定由财政部会同海关总署、国家税务总局负责解释。
十三、本规定执行时间为2011年1月1日至2015年12月31日。

论建立我国的未成年人前科消灭制度

孙天乐


  近年来,作为司法改革制度的一项重要内容,各地法院都在积极探索建立适合我国实际的未成年人前科消灭制度。近日,由人民法院报社、山东省高级人民法院、山东省综治委预防办主办的未成年人轻罪犯罪记录消灭制度专家论证会在山东省青岛市召开,本文拟结合此次会议的成果谈一下建立我国的未成年人前科消灭制度的若干想法
  一、前科与前科消灭制度
  (一)前科的含义理解
  在探讨前科消灭之前,我们有必要对前科的含义做一下相关的界定。通过查阅相关的论述,目前关于前科含义的理解主要有以下几种观点:第一,前科是指因犯罪而被判处刑罚的事实;第二,前科是指因犯罪受过有罪宣告或被判处刑罚的事实;第三,前科是指因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的事实;第四,前科是指历史上因违反法纪而受过各种处分的事实。个人认为,对于前科含义的理解,必须从前科的刑法意义上进行界定,也就是说,前科作为刑法上的概念,其含义的外延既不能将曾受过的非刑法处分包括其中,也不能缩小。显然,上述观点中,第一、三种观点缩小了前科的外延,即将受过有罪宣告排除或者将受到的刑罚处罚仅仅限定为有期徒刑以上,两者都是不完整的;而第四种观点则扩张了前科的外延,即将受过的非刑法处分也涵盖进去,有扩张前科外延之嫌。所以,我认为第三种观点比较适当地阐释了前科的真实含义。
  (二) 前科消灭制度
  1.国外关于前科消灭制度的考察
  各国刑法典对于前科消灭的提法不尽一致,或者称为复权,或者称为刑罚失效,或者称为注销记录。总之,它们都是指曾经被定罪或者是判刑的人,在具备法定条件时,注销其犯罪记录的制度。例如,法国新刑法典第133-13条规定:“被判刑的自然人在以下确定的期限内,未再次被判处任何重罪或者轻罪之刑罚者,自然得到恢复权利:1.对被判处罚金、日罚金刑、自支付罚金或日罚金总额,民事拘禁期满或者第131-25条规定的拘禁期限届满或完成失效之日起,3年期限之后;2.对于单一判处不超过1年监禁,或者判处徒刑、拘押、监禁、罚金或按日罚金刑之外的其他刑罚,自刑罚执行或完成时效起,五年期限之后;3.对单一判处不超过10年之监禁,或者对多次判处监禁,总刑期不超过5年者,自服刑期满或完成时效起,10年期限之后。”而韩国刑法典第81条规定:“劳役、徒刑执行完毕或者被免除者,在补偿被害人的损失后,未再被判处停止资格以上的刑罚,经过7年,依本人或检察官的申请,可以宣告其判决失效。”即刑罚失效。
  2.我国关于前科消灭制度的考察
  目前,我国尚没有专门的法律规定前科消灭制度。但是,在司法实践和相关的文件中都已经涉及了这一制度。例如,2007年5月31日的《成都晚报》网络版发表《四川彭州试行少年犯前科消灭,污点不载入档案》 一文。文中称,17 岁的彭州高中生刘晋(化名)聪明好学,因一时糊涂,竟私自在家制造出一支具有杀伤力的火药枪。去年9月21 日,他被法院判处有期徒刑1年,缓期执行1年。明年他即将参加高考,然而届时作为一个曾经犯罪的人,他上大学之路可能艰难异常,而他的生活也必然随着自己的经历,充满变数。昨日(30日),彭州市人民法院在四川首次启动了 《少年犯 “前科消灭”试行方案》。鉴于刘晋罪后的悔过表现,他被彭州法院列入“前科消灭”试行方案实施的第一人。这样,刘晋将成为全国第一个“浪子回头”污点不入档的少年犯。此外,为切实保护未成年人权利,中央政法委2008年12月《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》和最高人民法院2009年3月《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》中,均明确提出要“有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度,明确其条件、期限、程序和法律后果。”
  二、建立未成年人前科消灭制度的必要性
  关于前科消灭的必要性在我看来,可以从以下几个方面进行探讨,具体说来为:
  (一)前科对未成年人带来的不利影响
  现代刑法理论认为,保留犯罪记录必然导致曾经犯罪的人某些权益丧失、资格限制和名誉损害,从而在升学、就业、生活上带来许多困难,影响他们重新做人的信心,延缓他们复归社会的进程。这种影响对于因一时过错而犯罪的未成年人尤为强烈。前科者由于有被处罚的经历,罪犯的标签就像瘟疫一样使人们畏而远之,使前科者很难建立正常的人际关系,但他们还要在社会生存,而社会又很少有他们的生存之地。因此,担心、自卑、痛恨、不安、恐惧等不同的情绪不断地抽打着他们的心灵,折磨着他们的精神。
  (二)对未成年人保留前科制度有违罪责刑相适应原则之嫌
发育的自然状态。未成年人的生理虽基本成熟,但由于社会化程度的局限,文化知识和社会知识相对粗浅,辨别是非善恶及控制自己行为能力差, 较之成年人更容易走上违法犯罪道路。同时,社会政治、经济以及未成年人的成长环境、家庭教育等外在因素都会对其成长产生影响。 我们不应该把责任都归咎于未成年人。 如果给未成年犯罪者贴上犯罪的终身标签,将导致他们受到不公平待遇。因此,未成年犯的刑罚应区别于成年犯。而一味地保留未成年前科制度则有违罪责刑相适应原则之嫌。
  (三)基于宽严相济刑事政策和对未成年人犯罪政策的考量
  为了正确地实施宽严相济的刑事司法政策,既要有力地打击犯罪,维护法律的权威和尊严,又要充分重视依法从宽的一面。而对未成年人来说,更重要的是体现刑事司法“宽”的一面。另外,在对待未成年人犯罪方面,我国已基本上形成了“教育、感化、挽救”的方针以及“教育为主、惩罚为辅”的原则,对未成年人的法律干预,也不再是为了惩罚,而是通过惩罚达到教育改造的目的,使其成为一个正常的社会公民。在此大背景下,构建符合我国实际的未成年人前科消灭制度则显得非常必要和迫切。
  (四)符合刑罚的发展趋势
  世界各国刑罚整体趋轻,对未成年人违法犯罪的处理开始多样化和社会化,很多国家设立了完善的非刑罚处罚方法,如“委托人制度”、“累进处遇”、“不计前科”、“寄养家庭”、“教养学院和训练学校”、“定罪不判刑的考验期”等等。未成年人前科消灭制度也已经成为各国未成年人犯罪立法的潮流。我国刑法立法也要实现与国际社会的接轨,因此,建立未成年人犯罪前科消灭制度势在必行。
  四、建立我国未成年人前科消灭制度的若干建议
  (一)关于建立未成年人前科消灭制度的立法抉择
  正如赵秉志教授所讲的那样,我国设立前科消灭制度的理论支点是:前科应当消灭,但不应当全部消灭。同样,对于未成年人的前科而言,总体上说来应当消灭,其原因在前科是一个人不光彩的历史记录,一个人会因此丧失某种资格和社会信誉。与此同时,对于未成年人的前科又不能够全部消灭。理由在于:第一,该制度本身的设立,就是一个矛盾统一体,一方面试图通过此制度来推进人们的民主法律观念;另一方面,必须考虑中国的国情,即几千年的封建统治,政治、经济改革尚未彻底,全部消灭难以接受,适当的保留是对现实的一种尊重。第二,虽然是世界的历史潮流,但世界各国对其范围、时间的规定差别很大,人们对其认识也是参差不齐的。第三,对于毫无悔过之心的未成年犯罪人,保留前科,可以震慑预防犯罪。
  (二)具体的建议
  1.未成年人前科消灭的一般条件
  所谓一般条件,是指未成年犯罪人所宣告的刑罚已经完成或已经完成失效之后,释放人解除前科所需要的形式要见和实质要件。具体说来为:
  (1)形式要见是指消灭前科的时间限制。关于未成年人前科消灭灭所需经过的时间起算 ,可以分为以下几类: ①对免予刑罚处罚的,从作出有罪宣告之日起计算;②对被判处刑罚的,从所有刑罚均执行完毕之日起计算;③对判处缓刑、假释的,自考验期届满之日起计算;④对被赦免的,从赦免之日起计算。对于仅被判处附加刑者,前科消灭的时间应在原基础上相应缩短,以不超过一年为宜;而对于构成累犯的前科者,可在原基础上适当延长其前科消灭的时间 ,以达到警示的效果。
  (2)实质要件是指前科人的表现,主要是指前科者在法律规定的特定时间内是否有良好的表现,即是否再犯新罪。如果行为人表现良好,未再有犯新罪,在法定期间过后,则可要求解除前科。
  2.未成年人前科消灭的禁止条件
  借鉴有关学者的观点,对于未成年人前科消灭应该应当界定在三年以下有期徒刑、拘役、管制、适用缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚的犯罪时已满十四周岁未满十八周岁的未成年人。而对判处除此之外的刑罚的均不应当适用前科消灭。另外,对于以下情况也应排除其适用:第一,对于一般累犯可保留前科;第二,对于惯犯和隐僻性犯罪应保留前科;第三,对危害国家安全的犯罪、毒品犯罪、严重暴力犯罪应保留前科。
  3.未成年人前科消灭的法律后果
  前科消灭后,因前科而引起的不利后果予于消除。曾受过有罪宣告或被判处一定刑罚的人在法律地位上不再被视为曾经犯过罪或受过刑罚处罚;该前科事实不得成为对行为人以后犯罪从重处罚的依据;免除少年犯的前科报告义务,法律有规定的除外;犯罪事实不得在对社会公开的户籍、学生、人事等各种档案中载明,不得在法律规定以外的场合公开披露;在复学、就业、升学以及从事法律没有明确限定的职业时,与其他人享有同等权利,任何单位和个人不得歧视。