天津市建设工程施工招标投标监督管理规定(2004年修正)

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天津市建设工程施工招标投标监督管理规定(2004年修正)

天津市人民政府


天津市人民政府关于修改《天津市建设工程施工招标投标监督管理规定》的决定


(2004年6月21日天津市人民政府第30次常务会议审议通过 2004年6月30日天津市人民政府令第61号公布 自2004年7月1日起施行)



市人民政府决定对《天津市建设工程施工招标投标监督管理规定》(2003年市人民政府令第3号)作如下修改:

一、将第九条修改为:“依法必须进行施工招标的建设工程,招标人自行办理招标事宜的,应当在发布招标公告或者发出投标邀请书5日前,持下列材料向建设工程招标投标监督管理机构备案:

(一)本规定第七条所列的各项文件、资料;

(二)本规定第八条所列条件的证明材料,包括专业技术人员的名单、职称证书或者执业资格证书及其工作经历的证明材料;

(三)法律、法规、规章规定的其他材料。

招标人不具备自行办理施工招标条件的,建设工程招标投标监督管理机构应当自收到备案材料之日起5日内,责令招标人停止自行办理施工招标事宜。”

二、在第九条后,增加一条:“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本规定关于招标人的规定。”

三、将第十三条第三款中“并将资格预审结果在市建设行政主管部门指定的信息网络上进行公示。公示时间不得少于3日”的内容删除。

四、将第三十八条修改为:“招标人应当自确定中标人之日起15日内,向建设工程招标投标监督管理机构提交招标投标情况的书面报告,并将中标结果在市建设行政主管部门指定的信息网络上进行公示,公示时间不得少于3日。书面报告应当包括下列内容:

(一)施工招标投标的基本情况,包括施工招标范围、施工招标方式、资格审查、开评标过程和确定中标人的方式及理由等。

(二)相关的文件资料,包括招标公告或者投标邀请书、投标报名表、资格预审文件、资格预审报告、资格预审合格的投标申请人名单、招标文件、评标委员会的评标报告(设有标底的,应当附标底)、中标人的投标文件。委托工程招标代理的,还应当附工程施工招标代理委托合同。

建设工程招标投标监督管理机构自收到书面报告之日起5日内,未通知招标人在招标投标活动中有违法行为以及在公示期内未收到实名举报的,招标人可以向中标人发出中标通知书,并将中标结果通知所有未中标的投标人。”

五、将第四十三条修改为:“招标人违反本规定,应当招标而未招标或者应当公开招标而未公开招标的,由建设行政主管部门责令招标人依法重新招标,并处项目合同金额0.5%以上1%以下的罚款,且所确定的施工单位不得参加重新招标的投标。

未按本规定依法招标确定的施工单位擅自施工的,由建设行政主管部门责令停止施工,按工程施工部位结算后退场,招标人依法重新组织招标,且退场的施工单位不得参加重新招标的投标,并对建设单位处工程合同金额1%以上2%以下的罚款,对施工单位处3万元以下的罚款。”

六、将第四十五条中“招标人拒不重新组织评标委员会的,不予颁发施工许可证。招标人未取得施工许可证擅自施工的,由建设行政主管部门责令停止施工,处工程合同价款1%以上2%以下的罚款,对施工单位处3万元以下的罚款。”的内容删除。

七、将第四十七条修改为:“招标人违反本规定,未向建设工程招标投标监督管理机构备案或者未提交施工招标投标情况书面报告的,由建设行政主管部门责令限期改正,并处3万元以下的罚款。”

有关条款序号和个别文字作相应调整和修改。

本决定自2004年7月1日起施行。

《天津市建设工程施工招标投标监督管理规定》根据本决定作相应的修正,重新公布。



附:天津市建设工程施工招标投标监督管理规定(2004年修正本)

(2003年7月2日市人民政府公布 2004年6月30日根据市人民政府《关于修改〈天津市建设工程施工招标投标监督管理规定〉的决定》修订公布)

第一章 总则

第一条 为规范本市建设工程施工招标投标活动,维护招标投标当事人的合法权益,根据有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本规定。

第二条 在本市行政区域内进行建设工程施工招标投标活动,实施对建设工程施工招标投标活动的监督管理,适用本规定。

本规定所称建设工程,是指各类房屋建筑工程和市政基础设施工程。

本规定所称房屋建筑工程,是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程。

本规定所称市政基础设施工程,是指城市道路、公共交通、桥梁、隧道、地铁、轻轨、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。

第三条 本市建设工程施工的招标投标活动,应当遵循公开、公平、公正、择优和诚实信用的原则。

第四条 市建设行政主管部门对本市建设工程施工招标投标活动实施统一监督管理,并委托市建设工程招标投标监督管理机构负责本市建设工程施工招标投标监督管理工作的具体组织实施。

区、县建设行政主管部门按照职责分工,负责本辖区内建设工程施工招标投标活动的监督管理,并委托区、县建设工程招标投标监督管理机构具体组织实施。

天津经济技术开发区、天津港保税区和天津新技术产业园区华苑产业园区的建设行政主管部门,负责所辖区域内建设工程施工招标投标活动的监督管理。

第二章 招标

第五条 建设工程建筑面积在1000平方米以上(含1000平方米)或者施工单项合同估算价在50万元以上(含50万元)的,必须进行施工招标。

依照前款规定必须进行施工招标的建设工程,有下列情形之一的,可以不进行施工招标:

(一)涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况的;

(二)停建或者缓建后恢复建设的工程,且承包人未发生变更的;

(三)施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的;

(四)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,且承包人未发生变更的;

(五)法律、法规、规章规定的其他情形。

第六条 建设工程施工招标分为公开招标和邀请招标。

依法必须进行施工招标的建设工程,其中全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的建设工程,使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的建设工程,以及市政基础设施工程,应当实行公开招标;国家发展改革管理部门或者市人民政府依法批准可以进行邀请招标的重点建设项目和其他建设工程,可以实行邀请招标。

依法进行施工公开招标的建设工程,应当在有形建筑市场内进行招标投标活动。

第七条 建设工程施工招标应当具备下列条件:

(一)按照国家和本市有关规定需要履行项目审批手续的,已经履行审批手续;

(二)已办理报建备案手续;

(三)建设工程资金或者资金来源已经落实;

(四)有满足施工招标要求的设计文件及其他技术资料;

(五)法律、法规、规章规定的其他条件。

第八条 依法必须进行施工招标的建设工程,招标人可以自行招标,也可以委托具有相应资质的工程招标代理机构代理招标。

招标人自行办理施工招标事宜的,应当具有编制招标文件和组织评标的能力,具体包括:

(一)具有项目法人资格(或者企业法人资格);

(二)具有与招标工程规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务及工程管理等方面的专业技术力量;

(三)设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业务人员;

(四)熟悉和掌握招标投标法及有关法规、规章。

第九条 依法必须进行施工招标的建设工程,招标人自行办理招标事宜的,应当在发布招标公告或者发出投标邀请书5日前,持下列材料向建设工程招标投标监督管理机构备案:

(一)本规定第七条所列的各项文件、资料;

(二)本规定第八条所列条件的证明材料,包括专业技术人员的名单、职称证书或者执业资格证书及其工作经历的证明材料;

(三)法律、法规、规章规定的其他材料。

招标人不具备自行办理施工招标条件的,建设工程招标投标监督管理机构应当自收到备案材料之日起5日内,责令招标人停止自行办理施工招标事宜。

第十条 招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本规定关于招标人的规定。

第十一条 采用公开招标方式的,招标人应当在国家或者本市规定的报刊、信息网络或者其他媒介上发布招标公告,发布时间不得少于5日。一个公告期内报名的投标申请人少于3个的,应当再延长一个公告期。

招标公告应当载明招标人的名称和地址,招标工程的性质、规模、地点,对投标人的资质要求以及获取招标文件的方法等内容。

第十二条 采用邀请招标方式的,招标人应当向3个以上符合资质条件、具有承担招标工程能力的施工企业发出投标邀请书。

投标邀请书应当载明本规定第十一条第二款规定的内容。

第十三条 招标人可以根据招标工程的需要,对投标申请人进行资格预审。实行资格预审的招标工程,招标人应当在招标公告或者投标邀请书中载明资格预审的条件和获取资格预审文件的方法。

资格预审文件一般应当包括资格预审申请书格式、申请人须知,以及需要投标申请人提供的企业资质、财务状况、在建工程情况、业绩、拟投入的技术装备和拟派出的项目经理与主要技术人员的简历、业绩等证明材料。

第十四条 经资格预审后,招标人应当向资格预审合格的投标申请人发出资格预审合格通知书,告知获取招标文件的时间、地点和方法,并同时向资格预审不合格的投标申请人告知资格预审结果。

资格预审合格的投标申请人过多时,可以由招标人择优确定不少于7个资格预审合格的投标申请人。

招标人确定资格预审合格的投标申请人后5日内,应当将资格预审文件、资格预审报告、资格预审合格的投标申请人名单报建设工程招标投标监督管理机构备案。

第十五条 招标人应当根据招标工程的特点和需要,编制招标文件。招标文件应当包括下列内容:

(一)投标须知,包括工程概况,招标范围,资格审查条件,工程资金来源或者落实情况,标段划分,工期要求,质量标准,现场踏勘和答疑安排,投标文件编制、提交、修改、撤回的要求,投标报价要求,投标有效期,开标的时间和地点,评标标准和评标方法,投标担保和履约担保要求等;

(二)招标工程的技术要求和设计文件;

(三)采用工程量清单招标的,应当提供工程量清单;

(四)投标书的格式及附录;

(五)拟签订合同的主要条款;

(六)工程保修要求;

(七)特殊工程的施工要求以及采用的技术规范;

(八)要求投标人提交的其他材料。

第十六条 招标文件确定的评标标准和评标方法应当合理,不得含有倾向或者排斥潜在投标人的内容,不得妨碍或者限制投标人之间的竞争。

招标文件载明的投标有效期,应当从招标文件要求提交投标文件截止之日起计算。

第十七条 依法必须进行施工招标的建设工程,招标人应当在招标文件发出的同时,将招标文件报建设工程招标投标监督管理机构备案。建设工程招标投标监督管理机构发现招标文件有违反法律、法规、规章内容的,应当责令招标人改正。

第十八条 招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前,以书面形式通知所有招标文件收受人,并同时报建设工程招标投标监督管理机构备案。该澄清或者修改的内容作为招标文件的组成部分。

第十九条 招标人根据招标工程的需要组织投标人踏勘现场的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间10日前进行。

第二十条 依法必须进行施工招标的建设工程,自招标文件开始发出之日起至招标文件要求提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日。

第三章 投标

第二十一条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。

招标文件允许投标人提出备选标的,投标人可以按照招标文件的要求提交替代方案,并作出相应报价作为备选标。

第二十二条 投标文件应当包括下列内容:

(一)投标书;

(二)投标报价及主要材料用量;

(三)拟派出的项目负责人和主要技术人员的情况;

(四)拟投入的主要机械设备;

(五)施工组织设计或者施工方案;

(六)拟在中标后将中标项目的非主体、非关键性工程进行分包的情况;

(七)招标文件要求提供的其他材料。

投标文件应当由投标人的法定代表人或者其授权的代理人签字并加盖投标人印章。

第二十三条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后,应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证,并妥善保存投标文件。在开标前,任何单位和个人均不得开启投标文件。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,为无效投标文件,招标人应当拒收。

提交投标文件的投标人少于3个的,招标人应当依法重新招标。

第二十四条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充或者修改的内容为投标文件的组成部分,并应当按照本规定第二十三条第一款的规定送达、签收和保管。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的补充或者修改的内容无效。其中,投标人对投标文件中的报价进行调整的,应当附详细的调整内容和价格,以调整后的报价作为最终投标报价。

第二十五条 招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或者现金支票。投标保证金一般不超过投标总价的2%,最高不得超过人民币80万元。

投标人应当按照招标文件要求的方式和金额,将投标保证金随投标文件提交招标人。

投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前撤回投标文件的,招标人应当将投标保证金退还给投标人。

第四章 开标、评标和中标

第二十六条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同时公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

第二十七条 开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。开标应当按照下列规定进行:

由投标人或者投标人推选的代表检查投标文件的密封情况,也可以由招标人委托的公证机构进行检查并公证。经确认无误后,由招标人当众拆封,宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。

招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件,开标时都应当当众予以拆封、宣读。

开标过程应当记录,并存档备查。

第二十八条 在开标时,投标文件有下列情形之一的,应当作为无效投标文件,不得进入评标:

(一)投标人未提供合法、有效的项目法人(或者企业法人)营业执照、资质等级证书和项目经理资格证书的;

(二)投标文件未按照招标文件的要求予以密封的;

(三)投标文件未经投标人的法定代表人或者其授权的代理人签字,或者未加盖投标人印章,或者投标人委托的代理人没有合法、有效的授权委托书的;

(四)投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认的;

(五)投标人未按照招标文件的要求提供投标担保的;

(六)施工企业组成联合体投标的,投标文件未附联合体各方共同投标协议的;

(七)招标文件规定投标文件无效的其他情形。

第二十九条 有下列情形之一的,视为投标人放弃投标:

(一)投标人的法定代表人或者委托代理人未参加开标会议的;

(二)招标文件中要求项目经理参加开标会议而项目经理未参加的。

第三十条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

依法必须进行施工招标的建设工程,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中招标人、招标代理机构以外的技术、经济等方面专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会的专家成员,应当由招标人从市工程评标专家库中随机抽取确定。技术特别复杂、专业性要求特别高或者国家有特殊要求的招标工程,采取随机抽取方式确定的专家难以胜任的,可以由招标人直接确定。确定评标委员会专家成员应当在开标前24小时内进行。

有下列情形之一的,不得担任评标委员会成员:

(一)投标人或者投标人主要负责人的近亲属;

(二)建设工程项目主管部门或者行政监督部门的人员;

(三)与投标人有经济利益关系,可能影响对投标公正评审的;

(四)因在招标、评标以及其他招标投标活动中从事违法行为而受过行政处罚或者刑事处罚的。

评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

第三十一条 评标委员会成员应当客观、公正地履行职责,遵守职业道德,按照招标文件确定的评标标准和评标方法,对投标文件进行评审和比较。招标文件中没有规定的评标标准和评标方法不得作为评标的依据。

评标委员会成员提出评审意见后应当签字确认,并对所提出的评审意见承担个人责任。

第三十二条 评标委员会对投标文件中含义不明确的内容,可以要求投标人作必要的澄清或者说明,投标人应当采用书面形式进行澄清或者说明,其澄清或者说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

第三十三条 有下列情形之一的,评标委员会对该投标人的投标作废标处理:

(一)投标人以他人的名义投标、串通投标、以行贿手段谋取中标或者以其他弄虚作假方式投标的;

(二)投标人的报价可能低于其成本,且该投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的;

(三)拒不按照要求对投标文件进行澄清或者说明的;

(四)投标文件对招标文件提出的所有实质性要求和条件未作出响应的;

(五)法律、法规、规章规定的其他情形。

评标委员会根据前款规定将投标人的投标界定为废标后,因有效投标不足3个使得投标明显缺乏竞争的,评标委员会可以否决全部投标,招标人应当依法重新招标。

第三十四条 评标人可以采用经评审的最低投标价法、综合评估法或者法律、法规允许的其他评标方法。

采用经评审的最低投标价法评标的,应当在投标文件能够满足招标文件实质性要求的投标人中,评审出投标价格最低的投标人,推荐为中标候选人。

采用综合评估法评标的,应当评审出能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准和要求的投标,推荐为中标候选人。

招标文件中设有标底的,评标时应当参考标底。

评标人可以参考市建设工程招标投标监督管理机构制定的评标细则进行评标。

第三十五条 评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,阐明评标委员会对各投标文件的评审和比较意见,并按照招标文件中规定的评标方法,推荐不超过3名有排序的合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。

全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的招标工程,以及国家融资的招标工程,招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人。当确定中标的中标候选人放弃中标或者因不可抗力提出不能履行合同的,招标人可以依排序确定其他中标候选人为中标人。

招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

第三十六条 评标报告应当由评标委员会全体成员签字。对评标结论持有异议的评标委员会成员可以书面方式阐述其不同意见和理由。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不阐述其不同意见和理由的,视为同意评标结论。

第三十七条 评标和定标应当在投标有效期结束时间30日前完成。不能在投标有效期结束时间30日前完成评标和定标的,招标人应当通知所有投标人延长投标有效期。拒绝延长投标有效期的投标人,有权收回投标保证金。

第三十八条 依法必须进行施工招标的建设工程,其开标、评标活动应当接受建设工程招标投标监督管理机构的全过程监督。

第三十九条 招标人应当自确定中标人之日起15日内,向建设工程招标投标监督管理机构提交招标投标情况的书面报告,并将中标结果在市建设行政主管部门指定的信息网络上进行公示,公示时间不得少于3日。书面报告应当包括下列内容:

(一)施工招标投标的基本情况,包括施工招标范围、施工招标方式、资格审查、开评标过程和确定中标人的方式及理由等。

(二)相关的文件资料,包括招标公告或者投标邀请书、投标报名表、资格预审文件、资格预审报告、资格预审合格的投标申请人名单、招标文件、评标委员会的评标报告(设有标底的,应当附标底)、中标人的投标文件。委托工程招标代理的,还应当附工程施工招标代理委托合同。

建设工程招标投标监督管理机构自收到书面报告之日起5日内,未通知招标人在招标投标活动中有违法行为以及在公示期内未收到实名举报的,招标人可以向中标人发出中标通知书,并将中标结果通知所有未中标的投标人。

第四十条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约担保的,中标人应当提交。

合同订立后7日内,中标人应当将合同报建设工程招标投标监督管理机构备案。

第四十一条 有下列情形之一的,招标人应当在5个工作日内向投标人(包括中标人)退还投标保证金:

(一)中标通知书发出,招标人与中标人订立书面合同的;

(二)招标过程因正当理由被招标人宣布终止或者暂停的;

(三)依照本规定需要重新组织招标的。

第四十二条 投标人有下列情形之一的,招标人有权取消其投标或者中标资格,投标保证金不予退还,给招标人造成的损失超过投标保证金数额的,应当对超过部分予以赔偿;没有提交投标保证金的,投标人应当对招标人的损失承担赔偿责任:

(一)在投标有效期内撤回投标文件的;

(二)中标后拒绝与招标人签订合同的;

(三)未按招标文件要求提交履约担保的。

第四十三条 招标人确定中标人后,拒绝与中标人订立合同,给中标人造成损失的,招标人应当承担赔偿责任。

第五章 罚则

第四十四条 招标人违反本规定,应当招标而未招标或者应当公开招标而未公开招标的,由建设行政主管部门责令招标人依法重新招标,并处项目合同金额0.5%以上1%以下的罚款,且所确定的施工单位不得参加重新招标的投标。

未按本规定依法招标确定的施工单位擅自施工的,由建设行政主管部门责令停止施工,按工程施工部位结算后退场,招标人依法重新组织招标,且退场的施工单位不得参加重新招标的投标,并对建设单位处工程合同金额1%以上2%以下的罚款,对施工单位处3万元以下的罚款。

第四十五条 招标人违反本规定,不具备自行施工招标条件而自行招标的,由建设行政主管部门责令限期改正,并处1万元以上3万元以下的罚款。

第四十六条 评标委员会的组成违反有关法律、法规和本规定的,评标无效,由建设行政主管部门责令招标人重新组织评标委员会。

第四十七条 招标人违反本规定,有下列情形之一的,中标无效,由建设行政主管部门责令改正,并处中标项目金额0.5%以上1%以下的罚款:

(一)招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的;

(二)全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的招标工程,以及国家融资的招标工程,未按照中标候选人的排序确定中标人的。

第四十八条 招标人违反本规定,未向建设工程招标投标监督管理机构备案或者未提交施工招标投标情况书面报告的,由建设行政主管部门责令限期改正,并处3万元以下的罚款。

第四十九条 评标委员会成员在评标过程中擅离职守,影响评标程序正常进行,或者在评标过程中不能客观公正地履行职责,情节严重的,由建设行政主管部门取消其担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何依法必须进行招标项目的评标,并可处1万元以下的罚款。

第五十条 建设工程招标投标监督管理机构工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,有下列行为之一的,由建设行政主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)不依法履行备案职责的;

(二)对招标投标违法行为不依法查处的;

(三)不履行建设工程招标投标其他监督管理职责的。

第六章 附则

第五十一条 建设工程施工专业分包、劳务分包采用招标方式的,参照本规定执行。

第五十二条 法律、法规对交通、水利等专业建设工程施工招标投标活动的监督管理另有规定的,从其规定。

第五十三条 本规定自2004年7月1日起施行。



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北京市第一中级人民法院民事判决书
上诉人(原审原告)北京美好景象图片有限公司,住所地北京市朝阳区幸福村中路锦绣园B座202室。
法定代表人路毅,董事长。
委托代理人王斌,北京市嘉律衡律师事务所律师。
委托代理人郭峰,北京市嘉律衡律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)北京新浪互联信息服务有限公司,住所地北京市海淀区万泉庄甲1号。
法定代表人汪延,董事长。
委托代理人谷海燕,女,1974年11月30日出生,北京新浪互联信息服务有限公司法务经理,住北京市朝阳区建国路88号现代城C座16层。
委托代理人贺姝皓,女,1979年8月16日出生,北京新浪互联信息服务有限公司法务经理,住北京市朝阳区建国路88号现代城C座16层。
上诉人北京美好景象图片有限公司(简称美好景象公司)因与北京新浪互联信息服务有限公司(简称新浪公司)侵犯著作权纠纷一案,不服北京市海淀区人民法院于2004年3月19日作出的(2004)海民初字第3516号民事判决,向本院提起上诉。本院于2004年5月14日受理本案后,依法组成合议庭,于2004年7月13日公开开庭进行了审理。上诉人美好景象公司委托代理人郭峰,被上诉人新浪公司的委托代理人贺姝皓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认为:
美好景象公司提供的作品登记证可以证明该公司是《景象图片库》中编号为BV-0082的图片的著作权人,而《景象图片库》原件中与BV-0082编号相对应的图片亦为本案中新浪公司承认在新浪网上予以使用的涉案图片,新浪公司对其所述该幅图片并非美好景象公司经过著作权登记的作品未向法庭提供相应证据,故美好景象公司系该幅图片的著作权人。
新浪公司将他人图片用于新浪网的教育频道,此种使用并不符合著作权法中有关课堂教学的规定,故并不构成合理使用。新浪公司将涉案图片设置为相关页面商业信息的背景,此种使用服务于商业信息的发布。新浪公司作为专业的商业网站经营者,应知晓其页面制作对图片的需求情况,并据此制定相应的制度通过合理的渠道与著作权人达成协议。新浪公司在使用涉案图片的过程中存在过错。新浪公司未经授权通过信息网络向社会公众传播美好景象公司享有著作权的图片,系侵权行为,应承担相应的侵权责任。
新浪公司在接到美好景象公司的电话通知后称已将涉案图片删除,美好景象公司未就新浪网在接到通知后仍在使用该图片提供证据,且诉讼时该图片确已删除,故本院认定新浪公司业已停止使用,对美好景象公司要求新浪公司停止侵权的诉讼请求不再支持。因新浪公司未给予图片著作权人美好景象公司合理的尊重,且对图片进行了修改,对美好景象公司要求新浪公司公开赔礼道歉的诉讼请求予以支持。美好景象公司系专业的图片经营商,新浪公司的侵权行为使得美好景象公司通过授权使用图片而获得利益的目的落空,因此应当赔偿美好景象公司的合理损失。但美好景象公司未提供该图片通常的许可使用费协议,本院仅能依据摄影作品使用费的一般标准予以判定。由于新浪公司在使用图片的位置、色彩和大小上均未突出图片,应参照使用费的一般标准适当提高为宜。因网上证据缺乏稳定性,故美好景象公司以公证方式固定证据的支出属于合理支出,新浪公司应予以赔偿。对于美好景象公司合理的律师费用支出,新浪公司亦应予以赔偿。
综上,北京市海淀区人民法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一款第(一)项之规定,判决:一、本判决生效之日起三十日内,被告新浪公司在新浪网(http://www.sina.com.cn)的教育频道上连续24小时刊登向原告美好景象公司致歉的声明,逾期不履行,本院将自行拟定一份公告,刊登于相关媒体,费用由被告新浪公司承担;二、本判决生效之日起十日内,被告新浪公司赔偿原告美好景象公司损失二千元;三、驳回原告美好景象公司其他诉讼请求。
上诉人美好景象公司不服原审判决,在法定期限内向本院提起上诉称:1、原审判决被上诉人赔偿上诉人损失2000元数额畸低。被上诉人既然已经实施了侵权行为,就应当按照上诉人通常的收费标准支付侵权赔偿金。2、原审判决未支持上诉人要求被上诉人负担制止侵权行为支出的费用的诉讼请求是错误的。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人新浪公司未提交书面答辩意见,其当庭表示:同意一审判决,请求二审法院维持原判。
本院经审理查明:
美好景象公司对《景象图片库》中编号为BV-0082的人物图片在北京市版权局进行了版权登记,该幅图片的作者为周城,著作权人为美好景象公司。新浪公司在其经营的新浪网的教育频道中使用了收录于美好景象公司《景象图片库》中的1幅人物图片,该幅图片在《景象图片库》中的编号为BV-0082,新浪公司将该幅图片作为“2003年高考志愿填报及高校招生大型在线咨询”信息的背景,使用于其教育频道页面最上端。该图为原图的头像部分并进行了拉伸。
美好景象公司于2003年6月25日在北京市公证处的监督下对新浪网使用涉案图片的行为进行了证据固定,并于8月25日向北京市公证处支付公证费1080元。美好景象公司为本案诉讼于2004年1月5日向北京市嘉律衡律师事务所支付律师费5000元。
本院认为:
由于美好景象公司提起上诉的理由仅针对一审判决中赔偿数额的确定,故本院仅就此问题进行审理。
根据本案查明的事实,美好景象公司并未提交涉案图片通常的许可使用费协议。故无法确定美好景象公司因被侵权受到的损失。而新浪公司系将涉案图片用于新浪网的教育频道,故新浪公司因侵权获得的非法利益亦难以确定。故对于新浪公司应赔偿美好景象公司数额问题,应当结合新浪公司使用涉案图片的方式、时间及美好景象公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素综合加以考虑。由于新浪公司未突出地使用涉案图片,其使用图片的时间亦较短,故原审法院判令新浪公司赔偿原告美好景象公司损失二千元并无不当之处,本院予以维持。
综上所述,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,审理程序合法,判决结果正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
一审案件受理费1453元,由北京美好景象图片有限公司负担1000元(已交纳),由北京新浪互联信息服务有限公司负担453元(于本判决生效后7日内交纳)。二审案件受理费1453元,由北京美好景象图片有限公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。


论我国刑事庭审方式

2000年12月18日 13:42 作者:龙宗智 来源:京,中国法学

1996年刑诉法确立了一种新的庭审方式,这种方式在很大程度上脱离了原庭审程序的轨道,而同时又与世界上其他国家,包括实行职权主义、当事人主义或混合制庭审模式国家的做法有明显区别。研究这种庭审制度的基本构架,摸索适合我国特有的这种庭审方式的操作方法与运行规则,是一个全新的、具有相当难度的课题。从诉讼法理上看,“对簿公堂”的法庭审判活动,是诉讼形态最完整的体现,这种活动将对侦查、起诉的有效性作出结论性评断并最终决定诉讼的命运,因此应当是诉讼活动的中心和重心。不过,在体制运行实践中,可能由于制度和操作的原因,使审前阶段的活动以及庭下和庭后活动对诉讼发生决定性影响而使庭审程序“虚置”,新刑诉法为解决这一问题作了重大努力,在相当程度上为法庭审判的实质化提供了制度资源。庭审的实质化趋向,使得对庭审方式的研究具有了较之过去大得多的意义。这种研究的意义还在于,新刑事诉讼法就庭审问题的制度设置为整体上的制度协调以及微观意义的制度填充留下了较大的活动空间,而且新的诉讼体制,尤其是庭审方式在近两年的试运转和初步运转的实践表明,最难把握和操作,问题最多也最难解决的,应当说是庭审制度与程序问题。可以说,新体制下的庭审环节,是各种矛盾和冲突的集中体现,研究这些矛盾和冲突,研究整体上的制度协调和微观意义的制度填充,对新的刑事诉讼体制的完善和有效运行无疑具有十分重要的意义。

一、庭审制度的中国特色及模式界定

新刑诉法对庭审方式的改革,集中表现在重新配置控、辩、审职能,改变过去由法官直接调查证据的方式,确定了控辩双方向法院举证,同时不排除法官调查权的庭审方式。并围绕这一变革,修改了法院在庭审前作实体性审查的程序。新的刑事庭审方式是一种特殊类型的庭审方式,它即具备当事人主义诉讼的某些形式特征,又不乏职权主义的技术性因素,同时带有浓厚的“中国特色”。我国这种新的庭审方式的特殊性可以归纳为以下四个方面:

第一、庭前程序的特殊性。突出表现在庭前程序未贯彻排除预断原则,既非原来制度中的庭前实体审,又不是作为对抗制诉讼必要组成部分的程序审,而是独特的以程序审为主,不排除实体审的庭前审查方式。

新刑诉法通过后,有不少人称新庭审方式中的庭前审查是程序审,理由是依据刑诉法第150条, 法官只需审查起诉案件符合审判的形式要件,就可开庭审判。但问题在于:案件移送方式并非起诉状一本主义,检察机关在移送证人名单、证据目录的同时,还须移送主要证据的复印件或者照片。这显然未贯彻排除预断原则,法官具备在庭前作某种程度实体审的条件与可能。也就是说,法官庭前审查的内容及处理方式本身就不得不使法官超越形式而关注实质。这里有一个重要的条件,即我国刑诉法并未设置专门的“预审”程序,也未设置与庭审法官完全分开的预审法官(用以解决起诉审查、证据准入、证据开示等问题),由主审法官直接进行庭前起诉审查,在目前的起诉方式下,势必要关心案件的实质性内容。再从司法实务看,法官为了把握庭审,普遍在庭前认真研读主要证据,从而难以完全避免庭前预断。

第二、庭审程序的特殊性。表现之一是独特的庭审阶段和庭审程序设置。从国际上看,除了开庭后的调查身份、宣布权利等前期活动外,就“实质性”庭审活动,大陆法系国家的职权主义诉讼大体采用“两段式”。我国原刑事庭审即采用此种方式。英美等国的当事人主义庭审则不同,其庭审阶段在多数情况下可简单概括为“三段式”。我国新刑诉法对庭审的推进和阶段划分采取了一种既不同于大陆又不同于英美的独特的做法:“实质性”庭审活动由公诉人宣读起诉书开始,然后直接进行证据调查,包括:(1)被告人、 被害人对案情作出陈述并由公诉人、被害人、辩护人及审判人员向被告发问;(2)公诉人、当事人、 辩护人、审判人员对证人发问;(3)出示物证、 书证和各种笔录等证据;(4)经审判长许可,公诉人、当事人和辩护人、 代理人可以对证据和案件情况发表意见并可以相互辩论。审判长宣布辩论终结后,被告有最后陈述的权利。

从上述程序大致可以看出:其一,新庭审虽借鉴了控辩双方举证调查方式,但对开庭陈述刑诉法未作明确规定:其二,根据新刑诉法,辩论活动可以在庭审调查中随时进行,而且除证据调查中随时进行的辩论外,在举证完毕后还有一个相对独立的辩论阶段,既所谓调查中的“小辩论”和辩论阶段的“大辩论”;由引可见,我国采取的既非大陆国家的“两段式”,又非英美的“三段式”,而是一种兼及两类的较为独特的阶段和程序规定。

表现之二,是庭审中法官职权主义因素与对抗制因素的共存及独特的混合。为了加强诉讼的公正性和审判性,此次刑诉法修改在一定程度上引入了类似对抗制的证据调查方式,以控辩举证为主代替了法官包办证据调查,因此已具有了对抗制庭审的某些基本特征。但与此同时,为了保证诉讼的效率和有利于寻求案件的客观真实,又在一定程度上保留了职权主义即非对抗制的因素。突出表现在法官不是消极的听证,他在必要时也可以依职权讯问被告人,询问证人,调查证据。

两种因素的共存似乎是现代庭审改革的一个方向。但我国新的庭审方式“混合”二者的方式较为独特。它突出表现在法官的调查职权强大而且缺乏限制,法官仍然能够在一定程度上包揽举证尤其是代替控辩双方对证人进行询问,这种情况在一些刑事审判实践中已表现得十分明显。而且根据《刑事诉讼法》第158条的规定,法官具有庭外调查的职权,这种庭外调查核实相对于庭审无疑是一种补充性的调查,一般是在某一事实对裁决具有实质上的意义而在不确定之中,或者双方对某一事实的举证明显相互排斥而当庭一时无法判断其真伪时,这一权力才由法官予以行使。然而,法官调查由庭内延伸至庭外,而且这种调查核实不受控辩双方意志的制约,也未规定控辩双方在场和参与,却是实行当事人主义的控辩举证制度的其他国家一般不具有的。这种做法固然具有可能进一步查清实体真实之利,但由此而取得的证据是否需要出示?如何在法庭出示?需不需要质证和怎样质证?一系列问题难以合理解决。

第三、诉讼主体权利义务的特殊性。在我国新的庭审制度中,被告人、被害人、检察官等诉讼主体享有特殊的权利义务并因此而具有特别的法律地位。

首先是被告人的双重诉讼地位。双重诉讼地位,是指被告人在诉讼中既为诉讼主体又是诉讼客体。作为诉讼主体,他享有以辩护权为核心的一系列诉讼权利,并以此与控诉方作诉讼对抗。但在我国刑诉法中,被告人口供是一种重要的证据来源。根据新刑诉法的规定,侦查活动中,犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答;在庭审中,有讯问被告人的专门程序,在此,也未赋予被告人保持沉默的权利。这一程序中,被告人作为讯问调查的对象,在这一意义上而成为诉讼客体。

英美刑事诉讼中,肯定公民“不自证其罪”的权利。除非当事人自愿放弃,对事涉本人的犯罪调查“有权保持沉默”。在一定意义上,就是为了维系当事人对抗的平等诉讼结构。在现代职权主义诉讼中,也普遍认可被告人的“沉默权”,尤其是在审判阶段的沉默权,甚至一般不允许法官和陪审团从被告人的保持沉默推导出对被告不利的结论。我国刑诉法不赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权,主要是基于打击犯罪的需要。应当说我国刑诉法就被告供述义务的考虑是可以理解的。不能否认,这种规定对查明案件情况是有利的,尤其考虑到我国司法资源有限,刑事侦查的技术能力不强,不能不在相当程度上将破案和定罪放在口供上。但其弊端也比较明显,除了容易导致“口供主义”,发生侵权现象外,还突出表现在常常出现“老实供述定罪”、“奸滑不供无罪”这样的司法悖论。而且被告人在庭审中的客体化,使诉讼的结构难以维持其平衡。

其次是被害人的当事人化。从一般法理上看,公诉案件因公诉人代表国家支持公诉,实际成为公诉案件的“当事者”,被害人不具有诉讼当事人地位。但此次刑诉法修改,将被害人确立为公诉案件诉讼当事人,赋予其相应的权利义务,这是一个重大的制度修改。在法庭审判中,被害人享有讯问被告、询问证人、调查其他证据并要求法庭调取新的证据以及在庭审时发表意见并进行辩论等当事人权利。实际上诉讼权利与被告人基本对等,同时因刑诉法没有规定控辩双方对被害人的质证,因此其诉讼义务少于被告人。被害人的当事人化,直接影响诉讼的格局。使两造对抗、法官听讼的“三方组合”的传统结构因被害人作为诉讼一方的锲入而为之改变。这可能有利于对被害人个体利益的保护,但增加了诉讼量,延长了诉讼时间,同时增大了法官主持审判的难度。

再次是检察官法律地位的特殊性。新刑诉法进一步强化了检察机关的法律监督,检察机关对刑事诉讼的法律监督已确立为刑事诉讼法的一项基本原则。虽然这种监督不是任意性的,其内容和方式必须遵循法律的规定,然而作为刑诉法的基本原则,它是贯穿于刑事诉讼始终的,不存在一个不允许监督的真空或禁区。庭审活动亦同,刑诉法虽然废止了当庭监督的规定,但该法第169条仍然规定, “人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序,有权向人民法院提出纠正意见。”据此,检察院具有对庭审活动实施监督的职责和权力,虽然监督的主体是检察院而不是公诉人,提出的对象是法院而不是合议庭,但出庭的公诉人在不违背规定情况下不能不负有特定的监督职责,也就是注视法庭的审判活动是否有违法行为,从而为本院的监督提供依据。否则,检察机关对审判活动的监督就无法实施,无从谈起。可见,在新的庭审制度中,检察官仍有较为特殊的法律地位。

第四、审决机制的特殊性。突出表现在审判法官及合议庭的裁决权仍然受到审判委员会甚至法院行政首长的制约。现代刑事诉讼的公开性和公正性要求直接参与审判听证的法官和其他裁决者对审判案件作出裁决,为此,在司法制度上确立了法官独立的原则,在审判程序上肯定直接原则和言词诉讼原则,在证据制度上实行自由心证。然而,由于受法官素质、法院体制等限制以及服从政策一致性的要求,为慎重处理某些案件尤其是重大疑难案件,刑诉法规定:“对于疑难、复杂、重大的案件,合议庭认为难以作出决定的,由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定,合议庭应当执行”。这明确体现了院长、审判委员会对合议庭行使审判权的制约和监督关系。而宪法规定的法院独立而非法官独立的原则,为这种特殊的审决机制提供了法理基础。

审判委员会讨论决定案件,主要根据合议庭的汇报进行,因此实际上采取的是一种间接审理制。由于离开案件的直接审理,尤其是考虑到审委会成员虽然一般说来有更丰富的经验并属法院之精英,但仍然只具有一种有限的理性能力,未经直接审判而凭报告和某些书面材料的审阅即作裁判,也可能会有失于悖、有失于偏。

通过以上对我国庭审制度特点的分析,我们可产生两点评价性看法:

其一,我国目前的庭审方式是一种具有中国特色的混合式庭审方法。它是中国传统和固有的制度因素、(注:我认为这种传统和固有的制度因素,就其主要部分而言,可称为超职权主义。如被告人的如实供述,检察官的特殊地位以及庭审中的其他一些非对等性程序设计和允许书面证言使用等规定,已经超过现代职权主义的要求,而属我国特有的强化国家职权运用的制度。因为现代职权主义仍要求形式上的控辩平等和手段对等以及贯彻言词诉讼和质证原则等。)现代职权主义以及当事人主义三大要素的揉合。目前制度改革的走向是较多的吸收和借鉴了当事人主义,但还不能将其简单地归类于当事人主义的诉讼结构,而应当看到与其有重大区别。我们只是借鉴当事人主义的某些技术性设置,由于保留了对实体真实的顽强追求,职权主义甚至超职权主义的因素仍然起着重要的作用。这一点,与日本刑事诉讼借鉴当事人主义有某些相似之处。但在我国,目前对当事人主义的借鉴远未达到日本的程度。例如,最重要的诉讼当事人——被告人,其诉讼地位的两重性使其尚未实现真正的“当事人化”,而检察官的特殊地位也使其难以被命之为诉讼“当事人”,法官依职权且超越当事人主义的法官角色概念而调查证据还是十分普遍和重要的;而正当程序理念与当事人处分原则没有贯彻。

其二,上述三种因素虽经揉合仍具有机制性冲突,目前庭审模式还具有过渡性及相当程度的需改善性。刑诉制度与任何一项法律制度有效运行的一个基本条件,是应当实现机制统一,线条流畅。修改刑诉法,无论是当事人主义为基本走向还是坚持以职权主义为特征的固有传统,都要注意其“技术合理性”,实现诉讼机制的协调统一。然而,新制度仍然存在机制冲突问题。这种冲突表现在所谓当事人主义和职权主义的矛盾。具体体现于具有对抗制特征的庭审方式与职权主义的侦查起诉方式的冲突,以及庭审中的对抗制因素与保留的职权主义甚至超职权主义因素产生的矛盾。

例如,对抗制诉讼模式,虽然肯定辩护律师为“诉讼主体”,但就基本法律关系而言,是以被告人为“实质主体”,因此,在对抗制诉讼结构中,不会有强制性的“讯问被告人”一说。因为这与被告人作为一方实质主体的地位相悖。新法律在采用具有对抗制特征的庭审方式的同时,却仍然保留“讯问被告人”的制度,而且由于改法官主问为公诉人主问,在被讯问人不享有沉默权的情况下,对抗制的平等精神在这里已不复存在。同时,审判方式与侦查方式也存在矛盾。我国的刑事侦查,不采取“弹劾制”侦查观,而是比较典型的强调侦查机关权力运用的审问式甚至超审问式模式,侦查机关在侦查活动中有很大的权力,包括可以直接决定对嫌疑人作较长时间的拘留,不需司法令状而直接实施搜查、扣押、邮检等强制性侦查手段。在这些问题上不采取“司法令状主义”,可以称之为“侦查便宜主义”。不过由于律师介入的提前,这种“单方侦查”状况有某些改变,但仍不能改变侦查权十分强大而且缺乏控制与辩护权弱小的基本事实,在这种情况下,要求在审判阶段控辩双方平等地进行诉讼对抗很不现实。

在出现机制性冲突的同时,新的庭审制度中某些技术性设置还不尽合理,存在庭前程序薄弱、作证制度不健全,以及技术性规则缺乏等问题,(注:参见《价值理性与工具理性——新的刑事诉讼运行机制评述》,陈兴良主编《刑事法评论》1997年第1期。) 这就不可避免地使目前的庭审方式带有一定的过渡性和需完善性。也就是说,为了内在机制的统一协调,以保障制度的有效运作以及保证法律所欲保障的利益得到较好的实现,它将面临新的发展变化。笔者认为有两个可能:一是为了有效控制犯罪而使审判制度回到或者在实际上保持职权主义类型;二是进一步改革庭审方式,完善配套制度。笔者认为,随着社会的发展以及各方面条件的具备,庭审方式改革的推进可能会走进一步借鉴对抗制诉讼的某些技术设置的道路,这也将会使我国刑事司法制度与刑事司法的一般性国际标准日趋一致起来。

二、新庭审方式的生存困境及运行效应

我国目前庭审模式的形成有理性设计、传统惯性等多种因素的影响,根据法制必须适合一定的社会状况的原理,这一模式的形成和功能发挥以及今后的发展不能不受到我国刑事诉讼实际条件的限制。这些限制性条件主要有: