善 意 取 得 法 律 要 件 之 重 构

奚玮
（安徽师范大学经济法政学院，安徽 芜湖 241000）


[摘 要]善意取得制度作为一项古老而重要的民法制度，其构成要件已日臻完善。然而随着社会经济的不断发展，特别是我国即将制定《物权法》之际，善意取得制度仍有许多值得检讨之处。善意取得制度的法律要件包括前主、受让人和标的物三大方面，但这三大要件都有了新的发展。不动产、动产质权与抵押权也应适用善意取得制度，我国《担保法》与善意取得制度有冲突之处。
[关键词]善意取得；前主；受让人；善意

善意取得制度是民法中的一项古老的制度，为近代大陆法系和英美法系民法十分重要的制度。它对于保护善意第三人的利益，维护交易安全，促进商品流通，增长社会物质财富，有着特殊的重要意义。然而，传统的善意取得制度的法律要件存在着需检讨之处。在现代社会之中，物的占有与物的本权(原权)经常地普遍地处于分离状态，物权登记内容往往与实际权利状态存在不一致现象，从而导致建筑于物权公示基础之上的善意取得制度理论基础发生动摇，司法实践中也出现对此制度适用的偏颇。其结果或是损害原权人的利益，损害财物的归属；或是损害依善意取得制度占有财物的第三人的利益，进而损害交易秩序。为正确地适用善意取得制度，防止其被不正当地扩大适用或限制适用，以期更有效地衡平善意第三人与原权人之间的利益冲突，妥善地处理物之静态安全与交易安全的关系，各国均对善意取得制度的构成要件作了严密规定。我国正在制定中的《物权法》将如何规范善意取得制度?传统的善意取得制度之构成要件存在哪些需检讨之处?本文将循此思路作一简要探析。
? 一、善意取得制度的前主要件
（一）前主的占有
?善意取得制度是建立在前主（让与人）实际占有财物这一外观基础之上的，是对占有信赖的保护。善意取得制度的理论基础之一即是外观优越论。所谓外观优越论，是指外观优越于内在，表象优越于真实；当前者与后者不一致时，取前者。在善意取得制度中，外观优越论体现为善意取得制度据以建立的一个基础即是占有(或登记)这一物权外在表现形态。通常认为占有(或登记)这一物权的现象形态代表着物的原权。物权必须公示，这是由物权本身的绝对性与排他性所决定的。所谓公示，即指物权必须以一种公开的、可以为外界知悉的方式予以展示，其目的和结果即在于产生社会公信力，也即使社会公众相信被公示物权拥有者是当然的物之所有人。一般认为不动产物权以登记为公示方式，而动产则以占有为其公示方式。在现代商法中，有的动产物权也以登记为公信方式，如船舶、车辆等，传统的理论认为登记是经由国家官厅的正确运用，一不会发生错误，即登记内容与实际权利状况不一致的情形。然而事实情况并非真的如此，“现代登记制度无论多么独立，多么完善，仍不能完全避免登记内容与实际权利关系不一致的情况发生。”（1）在登记有错误如将受托占有人登记为权利人，抑或登记遗漏如因登记机关过失应当变更登记而未变更的情形下，因相信登记正确而与登记名义人（登记薄上记载的物权人)进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。（2）
（二）前主的无权利（无让与财产的权利）
?善意取得，除了要求前主必须具备占有这一权利外在表现外，还必须以前主无让与财产的权利为要件。如果前主有让与财产的权利，受让人取得财产是当然的，没有适用善意取得的必要。所谓无让与财产的权利包括让与人对财产无所有权而让与财产和让与人对财产无处分权而让与财产两种情形。这里有一个问题值得探讨，我国《担保法》第63条关于“债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将动产作为债权的担保”的规定要求出质人是动产的所有人。但如果债务人或第三人以自己无所有权或者无处分权的动产出质的，质权是否有效?因动产质权无登记制度，债权人无法审查出质人是否具有处分权。债权人在善意的情况下，质权能否有效成立?对此，我们认为，设定动产质权的行为为处分行为，因此原则上出质人对标的物应当具有所有权或处分权，否则将不发生动产质权设定的效力。但动产质押的财产是无登记或者注册制度的财产，债权人往往无法审查出质人是否具有处分权。如果质物交付后，真正的权利人可以追夺，则动产质押制度将变得毫无意义。为保护善意取得动产质权的质权人的利益及维护交易安全，各国民商法普遍规定，出质人以自己无权处分的他人的动产设定质押的，准用动产所有权的善意取得制度。质权人占有动产时，不知出质人无处分质物的权利的，质权人仍然可以取得质权。善意取得制度，是对物权追索力的限制。质权的善意取得和动产所有权的善意取得往往会使所有人权益置于风险之中，而如果否定质权的善意取得，则会造成质权的不安全。所有权和质权互相排斥，对一种权利的支持必然会导致对另一种权利的限制或损害，在相互冲突的质权人和动产所有人两个主体利益之间，法律只能作出一种价值选择。我国法律没有明确规定动产善意取得制度，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》原则地确立了动产善意取得制度。该条规定：“出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”我们认为该规定是合理的，其理论基础是：所有人基于对相对人(出质人)的信赖，自愿将其动产或者出租、或者出借、或者修理、或者保管，转移给相对人占有，所有人就应当承担因其基于对相对人的信赖而带来的风险。
二、善意取得制度的受让人要件
（一）、受让人须与前主存在有效的交易行为
?善意取得制度成为近代各国民法中的一项重要的法律制度，盖是出于维护交易安全的考虑，有的学者直接认为是牺牲财产所有权的静的安全而对财产交易的动的安全的保护，由此善意取得的成立，须以有被保护的交易行为的存在为前提，通常，取得财产是通过买卖、互易、质权设定、债务清偿等具有交换性质的行为实现的。构成善意取得的交易行为应是一种有偿交易，取得财产的受让人通常支付了相应的对价。一般学者皆认为无偿取得不适用善意取得制度，“一方面，在许多情况下，无偿转让财产，本身表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的、不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查就受让财产，则本身是非善意的，或者说是有过失的。另一方面，由于财产是无偿接受的，受让人占有财产已经获得了一定的利益，因此返还财产并不会蒙受多少损失”（3）。赠与因其不是一种交易行为，且受让者取得财产是无偿的，因此不适用善意取得制度。通过继承、遗赠等行为取得财产也不能产生善意取得的效力，因继承人、受遗赠人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人合法财产，不能通过继承和受遗赠而取得除被继承人和遗赠人以外的他人的财产。
（二）、交易行为须合法有效
?交易行为合法是指交易行为有效成立并生效且没有被撤销和宣布无效的情形。我们认为一般应包括以下一些情形：其一，行为人已达成交易的合意；其二，行为人具有符合法律规定的民事行为能力；其三，行为人意思表示真实；其四，该行为不违反法律或社会公共利益。倘若因受让人无行为能力、错误认识、欺诈、无权代理等事由，交易行为将可能被撤销、宣布无效或效力待定，在这种情形下，因交易行为自身失去受保护的能力，便不得适用善意取得制度。在此有必要对抵押物的善意取得问题作一探讨。在抵押关系中，抵押人基于所有权对抵押物享有处分权，他有权将抵押物自由转让给他人。理论界又一致主张抵押权人对抵押物享有追及权，亦即不管标的物辗转流通到何人手中，抵押权人都可以依法向物的占有人追索，主张权利。理论界还主张，抵押权人的追及权的行使要受到善意取得的限制，追及的效力将被善意取得否定。只要第三人在受让抵押物时，主观上出于善意，并支付了合理的对价，即可对抗抵押权人的追及权。在一般情况下，由于抵押权的设立需要登记，受让人与让与人在从事交易时无论转让人是否告知抵押物设立抵押与否，他都应当查阅登记，并从登记中了解转让物的抵押事实。如果受让人在得知某财产已经设立抵押的情况下，仍然受让该财产，则意味着他自愿接受一种将来可能受到抵押权人追查回复该财产的风险。但如果受让人在受让转让物时不知道或不应当知道转让物已经设立了抵押，在此情况下，受让人主观上是善意的，包括抵押物没有登记(我国《担保法》只要求部分抵押物必须办理抵押登记)、错误登记和遗漏登记的情况。基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确、全面而与登记名义人（指登记簿上记载的物权人）进行交易的善意受让人，其所得利益受法律保护。抵押权人无权向善意受让人追及，要求其返还财产，受让人基于善意取得制度取得该抵押物的所有权。然而，根据我国《担保法》第49条关于“抵押期间抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”的规定，如果抵押人没有将抵押物已经设立抵押的情况告知抵押权人或受让人，受让人取得该财产就没有法律依据，依据无效交易的规则，受让人应当将受让物返还给抵押人。现行的法律侧重于保护抵押权人的追及力，如果受让人受让抵押物是善意的怎么办?善意受让的效力如何?显然该法条对此持否定态度，这样就构成了与善意取得制度的冲突。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权人不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”我们认为此司法解释仍未能澄清上述问题。只有在承认受让人善意取得的前提下，否定抵押权的追及权，抵押权人才有损害可言。同样，只有在承认抵押权人追及效力的情形下，才能否定受让人的善意取得，受让人才有损失可言，法律到底是取前舍后抑或取后者而舍却前者?将来的物权法律如何规范，尚值得深入探究。?
（三）、取得者的主观态度须为善意。
善意是相对于恶意而言的，善意取得，以受让人主观上善意为成立前提，如受让人非善意，就根本不产生善意取得的问题。关于善意，民法理论上有“积极观念”与“消极观念”之说。持积极观念者认为让与人必须具有将占有人视为原权利人的认识，即根据让与人的权利外观而信赖其有实体权的认识；持消极观念者则认为不知或不应知出让人为无权处分人即为善意。积极观念与消极观念对取得者的注意程度要求不一，前者要求较高，后者要求较为宽松。究竟将取得者的注意程度定在一个什么样的水平，属于法律价值上的判断。近年来，民法理论界普遍认为《德国民法》第932条之规定值得借鉴。它将善意理解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利。我国学者一般倾向于消极观念说。根据此说，前述关于受让人受让已办理登记的抵押物的，根据理性的、一般人的认知水平认为转让人无欺诈，或基于登记的公信力而相信登记无错误，并且支付了合理的对价，则应当认为其主观为善意。基于善意而取得抵押物应受法律保护。关于善意之举证，一般认为应由否定受让人为善意之人负责。即主张受让人为非善意者，应负举证责任。此外，所谓善意，仅指受让人受让动产为善意，而与让与人是否善意无关。受让人善意的时间界限是权利自登记名义人转于受让人之时，即受让人取得权利之时；受让人取得权利之后是否知道原登记错误。
有一个问题需要讨论，在保护受让人善意取得的情形下，如无权处分人通过自己的努力以高于市场价格将标的物出让给第三人，则高于市场价的部分是否应返还给原权人。我们认为在此情形下，原权人可以通过不当得利之诉请求返还。其理由是转让人主观有过错且占有该转让价格无法律依据。若转让人以低于市场价出让给第三人，则原权人可提起侵权之诉，要求转让人按市场价格赔偿。
? （四）、受让人须实际占有标的物
?善意取得制度确立的目的是保护受让人基于善意而取得的财产所有权。因此，只有受让人实际占有标的物，才能谈及保护，如果受让人没有占有标的物，也就无从谈及保护所有权。受让人占有标的物谓之财产占有转移，财产占有转移一般须有标的物的实际交付，即受让人对实物本身的实际占有。一般认为占有改定也属实际交付，在占有改定情形下，受让人虽没有直接占有标的物，但已从让与人处取得了标的物的请求权，实际上让与人已无权处分该标的物，而受让人则可依取得的物之请求权实际支配该标的物。因此我们认为承认占有改定并赋予其善意取得的效果在实践中是十分必要的。
? 三、善意取得制度的标的物要件
? 所谓标的物要件，系指欲构成善意取得，或通过善意取得的方式而获得所有权，而对标的物所作的要求或限制。并非所有的物均能适用善意取得制度，下列种类的物一般不能适用。
（一）、不动产
?关于不动产，各国法律规定的标准不一。《法国民法典》第518条规定土地及建筑物为不动产；《日本民法典》第86条规定土地及其定着物为不动产。我国《担保法》第92条也规定土地及房屋、林木等地上定着物为不动产。“不动产因采公示的登记方式，而登记制度，经由公的官厅的正确适用，在使登记薄与实际权利状态保护一致上有充分的保障，由此，被登记人均为真正权利人，非为无权处分人，第三人亦不得借口信赖被登记人为无权处分人而善意受让。”（4）
（二）、采登记对抗主义的动产
此类动产，以登记作为公示的手段，未经登记(公示)没有公信力，不能对抗他人，理论界称之为登记对抗主义。主要有：商法上以登记为所有权转移条件的船舶、机动车辆、航空器等。这类动产，同不动产一样，均以登记为公示方式。另外，受让人在受让此类动产时应当尽到查阅登记的义务，因自己的过失未尽到此项注意义务，而受让了权利不属于让与人的标的物，是为有重大过失，非属善意受让，故不能适用善意取得制度。
但是需要指出的是，如前文所述，不动产和采登记对抗主义的动产也可能会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分问题，那么第三人也同样存在是否知情即是否善意的问题。如果不动产和采登记对抗主义的动产交易中第三人取得财产时出于善意，则从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发，应当允许第三人获得不动产的所有权。另一方面，从各国立法规定来看，大都承认不动产和采登记对抗主义的动产也可适用善意取得制度。
（三）、记名有价证券
记名有价证券须依背书或办理过户手续予以转让，一般不会有误认让与人为所有人的情形，故不适用善意取得制度。
（四）、未分离的不动产的产出物
此类物体，因属于不动产的组成部分，在与不动产分离前仍属不动产，故不得成为善意取得标的标的物。?
（五）、法律禁止流通的物品
各国均依本国利益规定了禁止流通的物品。我国《民法通则》第79条规定：所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有；第81条第4款规定：国家所有的矿藏、水流，国家所有的和法律规定属于集体所有的林地、山岭、草原荒地、滩涂不得买卖，抵押或以其他形式非法转让。法律禁止流通的物品，不能成为交易的对象，若以之为交易对象，则交易行为因标的物违法而无效，不符合前述交易行为须有效的要件。
?（六）、依法查封的物品
?依法查封的物品因不能成为交易对象而不得适用善意取得制度。?
（七）、遗失物与被盗物品
?自近代以来，世界各国立法一般将物区分为占有委托物与占有脱离物，并赋予二者以不同的善意占有的法律效果。占有委托物，指基于租赁、保管等合同关系，由承租人、保管人等实际占有的，属于出租人、委托人所有的物。易言之，它是基于原权人的意思而丧失占有之物。而占有脱离物则是非基于原权人的意思而丧失占有之物，如占有遗失物与被盗物品等都属于占有脱离物。占有委托物，一般得无条件适用善意取得；占有脱离物，则根本不适用善意取得或仅于一定条件下适用善意取得。我国立法和司法实践历来对遗失物与被盗物品适用善意取得制度持否定态度。
（八）、金钱
?被赋予了强制通用力而流通的金钱，有着极强的替代性，其未具个性，属种类物，仅是价值的表彰，无法识别，也就因无法回复，受让人取得金钱，无适用善意取得的必要。

参考文献：
[1] 孙毅.物权法公示与公信原则研究[J].梁慧星.民商法论丛(第七卷)[C].北京：法律出版社，1997，495。
?[2] 梁慧星、陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社,1997,75.
[3] 王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社,1998,296。
试论国家赔偿中精神损害救济制度的完善

作者：江西省吉安市青原区人民检察院 刘立军、傅强


摘 要：国家赔偿法自颁布实施以来，在限制国家权力滥用，维护公民、法人和其他组织的合法权益，保障其依法享有取得国家赔偿的权利上起了积极的作用，但随着社会的发展，它的缺陷已完全暴露出来。近年出现的麻旦旦“处女嫖娼案”等案件彻底宣示了没有精神损害赔偿的国家赔偿法是不完善的。笔者拟从分析我国国家赔偿中精神损害救济的现状着手，在分析引入精神损害赔偿的必要性、可行性的基础上，对完善国家赔偿中精神损害救济制度构想提些许肤浅的建议。
关键词： 精神损害救济 精神损害赔偿 必要性 可行性
一、我国国家赔偿中精神损害救济的现状
国家赔偿中精神损害救济是指国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵犯相对人的合法权益，造成其精神损害，应承担金钱赔偿，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等精神补救的义务以抚慰当事人的一种制度。
我国《国家赔偿法》自1994年正式通过,1995年1月1日开始实施,其关于精神损害救济的规定,只见于第三十条规定，赔偿义务机关对依法确认有本法第三条：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；第十五条：（一）对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；（二）对没有犯罪事实的人错误逮捕的；（三）依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，有以上规定情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。 现行国家赔偿法仅仅规定了消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等纯精神抚慰的救济方式，没有规定金钱或者其他物质赔偿的救济方式。1996年的《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》以及2004年10月1日公布并实施的《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的解释》都未对精神损害救济作更为完善的规定。
近年来发生的一些案例，让我国国家赔偿中精神损害救济的立法缺陷日益凸现出来。2001年陕西一位叫麻旦旦的女子被公安屈打成招诬为嫖娼并被关押，后来麻以自己是处女的医学证明才洗刷不白之冤。不过，这起震惊全中国乃至世界的荒唐事件，却以麻旦旦获得74.66元的“国家赔偿”了结。这起荒唐的“处女嫖娼案”给麻旦旦及其家人造成了巨大的精神痛苦。至于本案，被害人麻旦旦被刑讯逼供，精神遭受极大痛苦，一审、二审判决都是赔偿74.66元，这种判决结果，不仅原告难以接受，法学界及关注此案的公众也难以接受。在受到国国家机关及其工作人员违法执行职务行为侵害时,受害人受到的侵害,不仅表现在肉体上,同时表现在精神上。当侵权行为纠正以后,仅给受害人物质损害补偿,不给其精神损害补偿的做法是不公正的。虽然法院作出这样的判决并不违背现行法律，但法律的正确执行，并不代表事实上的公正，立法上的残缺必将导致执法上的狭隘。[1]此案最大的悲哀就在于我国国家精神损害救济制度立法的不完善。举国震惊的佘祥林“杀妻冤案”，得到昭雪，无罪的佘先生枉坐了3995天牢狱。有人按照《国家赔偿法》的有关规定，初步估算佘祥林的赔偿金可能在25.6万余元。这个赔偿数没有任何精神层面的意义，同样难免让国人伤感。现行《国家赔偿法》的缺陷，使得佘祥林可能得不到国家的精神损害赔偿（除非重新制定司法解释或法律增加国家精神损害赔偿）；也使得《国家赔偿法》只能尴尬运行——它救济的人仿佛是没有精神世界的[2]；必将影响国家赔偿法的进一步贯彻实施。
从法律的原则和精神来看，精神损害的赔偿应作为一项重要的权利补救制度，借助金钱、物质等手段达到精神抚慰之目的，可以体现法律的公平和正义。 因此，我国国家赔偿中精神损害救济制度亟待完善，亟需引入精神损害赔偿。
二、引入精神损害赔偿的必要性
引入精神损害赔偿是宪法原则的基本要求。国家赔偿法同其他法律一样，是以宪法为根据制定的。我国宪法第37条明确规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其它方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身体。”第38条明确规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”第41条第3款规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”但是现实中，公民的人格尊严受到侵害的事件仍不断上演，为更好的保护公民的人身权利，我国国家赔偿法规定精神损害赔偿，是符合宪法原则的基本要求的，对于保障宪法的实施体现宪法保障民权、控制国家权力的宗旨也可起到积极的作用。
引入精神损害赔偿消除国家赔偿中未规定精神损害赔偿与民事立法相矛盾 。国家机关侵权与民事主体侵权只是主体不同，本质上没有区别。从某种程度上讲，国家机关与民事主体权利义务具有一定的对等性，国家侵权责任承担方式与民事侵权责任承担方式也应在立法和实践上实现统一。无论是民事侵权行为，还是国家侵权行为，只要给公民造成了精神损害的，均应给予受害人法律救济，赋予受害人精神损害赔偿的请求权。
引入精神损害赔偿有利于彻底保护相对人的合法权益 。国家赔偿法中只针对受害人名誉权和荣誉权的损害作出一定的规定，但除此之外的隐私权、信用权、姓名权、肖像权等人身权利却根本没有涉及。因此我们必须把这些权利统归到国家精神损害救济的范围中去。这样精神损害救济的范围，就可以在更大程度上满足实践的需要。从赔偿的形式来看，对精神的损害，国家赔偿法只采用了精神抚慰而没有采取金钱赔偿的物质方式。特别是当精神损害无法用消除影响、恢复名誉、赔礼道歉来救济的情况下，给予受害人以适当的赔偿金能在一定程度上减轻其遭受的痛苦，物化其损失则更有利于赔偿法的实现。所以精神损害救济给予金钱赔偿的物质方式是对人身自由权、生命健康权法律保障的进一步延伸和完善。
引入精神损害赔偿限制国家机关及其工作人员权力的滥用以规范其行为 。国家精神损害赔偿就是以支付金钱等物质方式来追求心灵上的平衡。它不仅可以抚慰受害人的心灵，以另一种方式给它提供精神补救，而且意味着对加害人的非难，同时也可以要求有故意或重大过失的公务员支付部分国家赔偿费用，显然，这种通过物质形式的制裁与监督更富效率。这种经济上的威胁和制裁不但可以确保国家机关及其工作人员依法行使职权，提高工作效率，而且有助于促进国家机关及其工作人员的岗位责任制的完善，推动勤政建设。
三、引入精神损害赔偿的可行性
《国家赔偿法》当初没有规定国家精神损害赔偿的主要原因是：一是受到“精神损害无法计量说”的影响。该说强调精神损害赔偿在评价上的困难以及不可操作性，从而否认精神损害赔偿的可能性。这也是我国《民法通则》中没有明确规定精神损害赔偿的原因。[3] 二是当时《国家赔偿法》中关于国家赔偿的标准和方式，是根据以下原则确定的：第一，要使受害人所受到的损失能够得到适当弥补；第二，考虑国家的经济和财力能够负担的状况；第三，便于计算，简便易行。
国际上，精神损害赔偿已经成为许多国家国家赔偿制度的通例。国家精神损害赔偿的有关规定是精神损害救济制度的重要组成部分。例如，俄罗斯联邦国家赔偿法规定，国家机关侵权行为对公民健康造成损害的赔偿金额，就包含精神损害赔偿；又如法国，国家赔偿中对精神损害赔偿的方法主要是金钱赔偿。英国、德国、瑞士等国家也都主张精神损害赔偿。这些给完善我国国家赔偿中关于精神损害救济制度提供了立法参考。
我国关于精神损害救济的法律始见于我国的《民法通则》。《民法通则》第120条规定:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”其他法律如《消费者权益保护法》中也有类似的规定。为加强对民事权益的司法保护,抚慰受害人,引导公民尊重他人权利,提高公民法制意识,保护司法公正。2001年,最高人民法院公布实施的《关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《解释》)，明确了精神损害抚慰金形式的金钱赔偿救济方式,扩大了精神损害赔偿范围,为公正司法提供了法律依据,在我国的民事司法实践中精神损害赔偿问题已得到重大突破。该司法解释被我国法学界和司法界誉为继1986年民法通则颁布实施以后中国民法对人身保护的第二个里程碑。[4]精神损害赔偿在民事立法上的确定及在民事司法实践中的运用经验，否定了“精神损害无法计量说”，肯定了精神损害赔偿的可评价性，为我国国家损害精神救济制度引入精神损害赔偿提供了充分、确实的现实依据和有益的经验。
自改革开放以来，我国国民经济持续保持了较快增长的良好态势。1995年全年国内生产总值57733亿元 ，[5] 2004年全年国内生产总值36515亿元，[6] 10年间增长138% 。国家财力得到逐步加强，并已具备负担一定精神损害赔偿的能力。况且目前，美国一些州的行政机关已采用向保险公司投保来分散国家赔偿的风险。有关方面的专家预计在５年内，我国的一些地方可以先进行试点，然后再在全国推行。因此，可以说，从国家的经济、财力现状及国家赔偿风险承担的发展趋势来看，我国目前可在国家精神损害救济制度中引入损害赔偿。
四、完善精神损害救济制度的构想
尊严、人权是法治国家的基本要求，在国家赔偿精神损害救济中引入精神损害赔偿已成为法治发展的必然要求。完善精神损害救济制度必然要引入精神损害赔偿制度。至于如何在《国家赔偿法》中规定精神损害赔偿制度，学界则有不同的观点。第一种观点认为可以对《国家赔偿法》进行简单修改，只要笼统加上“除依本规定外，适用民法规定”即可解决这一问题，[7]而且这种方法可能更具灵活性，更能适应社会发展而随时调整。 第二种观点认为应当在《国家赔偿法》中增设专条规定精神损害赔偿。 第三种观点主张将《国家赔偿法》第30条改造为精神损害赔偿条款。建议“在扩大第30条规定侵权行为范围的基础上规定，给公民造成精神损害的，除了赔礼道歉、恢复名誉、消除影响外之外，应当根据侵权行为的性质、精神损害的程度等因素，给予精神抚慰金。具体标准，可以参照民法的有关规定。” 笔者认为，第一、三种观点因疏忽了民法与国家赔偿法存在一系列理论和原则的差异，看似简单，却难以实现。笔者更倾向于第二种观点。现行国家赔偿法缺少国家赔偿强制执行程序等等规定，《国家赔偿法》的修改不可能小修小补。单设条文规定精神损害救济的相关问题，可使国家赔偿法的精神损害救济制度自成一体，同时，也不仅仅因此而给修改工作增加更多的麻烦。就国家赔偿制度中精神损害救济制度的构建,应在借鉴民法关于精神损害救济的解释基础上，进一步完善国家赔偿法关于精神损害救济的立法。
（一）救济范围
对于我国国家精神损害救济,国家赔偿法第30条规定这一救济范围只限定在名誉权和荣誉权，相对于最高人民法院颁布实施《解释》对精神损害救济范围的规定而言过窄。 国家侵权与民事侵权不应因主体的不同而使对侵权行为承担责任的范围有如此大的差异。笔者认为国家赔偿法中精神损害救济的范围应在吸收《解释》中关于民事精神损害救济范围规定的基础上进一步完善，进一步规定自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、人格尊严权、人身自由权等人格权以及发明权、发现权等权利被非法侵害时，和法人及其他组织的名誉权受到非法侵犯时相对人有获得精神损害救济的权利。
（二）赔偿原则
现行赔偿法总则将违法责任原则规定为行政赔偿和司法赔偿的共同原则，但刑事赔偿范围中又规定有不以违法为前提的不少事项。这引起了法学界和司法界对我国赔偿法原则的热烈讨论。现在看来违法责任范围过于狭窄，并且将虽不违法却明显不当的行为赔偿责任排除在外，法律中肯定的某些行为有时造成公民、法人和其他组织合法权益的损害，而根据归责原则又找不到承担责任的根据，很明显不利于保护公民、法人和其他组织获得赔偿的权利，违反了社会的公平和正义。[8] 因此，国家赔偿法修改时应当确立违法责任原则为主，公平原则、无过错原则为辅的归责原则，以利于保护相对人的权利和建立责任政府的光辉形象。
（三）方式与标准
国家精神损害救济采用什么方式，依据什么标准等问题都将直接影响到国家与受害人权益。在我国现行国家赔偿法中只规定了消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的精神抚慰方式，基于现实情况的发展和《解释》对精神损害赔偿的有关规定，笔者认为对国家造成的精神损害责任承担方式在原有的基础上必须引入金钱和其他物质赔偿，进一步保护受害人的权益。 但对国家造成的精神损害的金钱和其他物质性赔偿必须有一定的标准才能使赔偿具有可操作性、现实性和合理性。 基于我国的国情和各案的差异，笔者认为国家精神损害赔偿不应规定上下限，其赔偿具体数额应根据以下因素，依照自由裁量来确定： 1． 侵权行为的严重性程度即侵权具体情节，如手段、场合、行为方式、持续状态或时间； 2． 受害人的心理素质 ；3． 受害人的谅解程度 ；4． 受害人的家庭经济状况、年龄、性别、职业等与精神利益相关的因素；5． 当地的社会经济发展水平； 6． 国家财力充裕程度 ；7． 侵权行为的社会影响 。
目前，国家赔偿中精神损害救济立法的不完善，使得受害人的合法权益不能得到有效的保护，而司法界对处理此类案件同样处于尴尬境地。笔者认为国家赔偿中精神损害救济制度应尽快得到完善，以适应“人权入宪”精神及构建和谐社会的新需要。


参考文献：
[1]伊毅、王静雯、张琼. 中国国家赔偿中精神损害问题研究. http://www.fmedsci.com/
[2]熊培云. 国家赔偿不能不包括精神赔偿. 东方早报
[3]马怀德、张红. 论国家侵权精神损害赔偿. 法律思想网
[4]陈春龙. 中国司法赔偿[M].北京. 法律出版社
[5]国家统计局. 1995年国民经济和社会发展统计公报. http://www.zzstjj.gov.cn/
[6]国家统计局. 2004年国民经济和社会发展统计公报.http://news.enorth.com.cn/
[7]刘莘. 国家赔偿中的精神损害赔偿[J]. 人民公安. 2001，9，9
[8]马怀德. 国家赔偿法的理论与实务[M]. 北京. 法制出版社 1994