谈司法权地方化的弊端及改革对策
——从投资环境的视角

陈龙仁


一、前言
随着我国对外开放步伐的加快，投资环境已经成为决定城市经济与社会发展的重要因素，建设良好的投资环境也越来越被城市管理者所重视。一个城市的投资环境可以分为硬环境和软环境两大类，硬环境一般是指较易进入人们视觉的因素，具有较强的物质性，如城市设施环境、城市气候环境、城市地理环境、城市生活环境等；软环境则是指易被人们用心理感觉的因素，具有较强的精神性，如一个城市的法制环境、诚信环境、服务环境、文化环境、文明环境等[1]。法制环境是一个整合的概念,它除了包括静态的法的规则、制度系统等之外,还包括立法、执法、司法、守法等活动的过程。良好的法制环境是投资环境的重要保障,是影响投资环境的重要因素,是招商引资和经济发展的先决条件之一。在台湾区电机电子工业同业公会（以下简称电电公会）于“2002年中国大陆地区投资环境与风险调查”中，对大陆整体投资环境分成自然环境、基础建设、公共设施、社会环境、法制环境、经济环境、经营环境七个方面，前三者为硬件环境，其权重依次为5%、15%、10%；后四者为软件环境，其权重依次为10%、30%、15%、15%。又该公会对大陆投资风险分为社会风险、法制风险、经济风险、经营风险四个方面，其权重依次为10%、35%、20%、35%。足见台商在大陆投资时应格外重视法制环境（权重30%）及法制风险（权重35%）。又根据电电公会最近三年所作调查显示：2000年至2002年台商发生经贸纠纷之比例依次为38.5%、28.9%、29.3%；发生经贸纠纷时，除了经由私人管道、当地政府、台商协会或仲裁处理外，透过司法诉讼方式加以解决者，2001年所占比例为28.4%，2002年为22.5%[2]。此外，台北市企业经理协进会于2002年7、8月间，前往上海、武汉、福建、广东等地区，针对“传统产业中小企业台商赴大陆投资与经营现状调查”显示，曾发生经贸纠纷的比例高达78%，而解决纠纷的方式，除了自行协商解决、通过第三人或台商协会协助解决、经由当地政府调解或仲裁外，通过司法诉讼途径解决者亦占28%[3]。通过司法诉讼途径来解决经贸纠纷，已成为传统产业或高科技产业台商解决经贸纠纷常用的手段之一。因此，司法环境如何，是决定投资者投资取向的一个十分重要的因素。由此可见，从这个角度来考量我国司法体制目前存在司法权地方化的问题，是十分必要的。
二、司法权地方化的弊端及表现形式
目前，我国司法体制是采“条块”管理相结合，以“块”为主的管理方式。即各级各级司法机关的党组织受同级地方党委领导，司法官员归同级党委及其组织部门挑选和管理、由同级人大及其常委会选举和任免，司法赖以运转的资源也由同级人民政府及其财政部门划拨。正是这种对司法机关在人、财、物上的分级管理目前已被普遍认同为司法改革在推进过程中步履缓慢的最主要障碍，是造成司法权地方化，进而影响投资环境的主要原因。
“块”管理的弊端是显而易见的，首先，这种管理体制是滋生地方保护主义的温床。最高人民法院在1999年10月12日即以法发[1999]28号颁行《人民法院五年改革纲要》，其中严正指出：“司法活动中的地方保护主义产生、蔓延，严重危害我国社会主义法制的统一和权威”[4]。司法机关在赖以运转的司法资源的配置上都有求于当地政府，地方司法受制于地方也就难以避免了。由于背负服务于地方经济发展大局的重担，只要司法行为涉及到具体的地方利益，来自地方的压力与阻力便会飘然而至。“端人的碗，受人的管”，这在“管人的”和“被管的”看来，不都是那么自然而然吗。于是，地方司法机关便真正成其为地方的司法机关，而不是国家设在地方的司法机关。这种司法权的地方化几乎在诉讼的每一个阶段都俯手可拾：在案件管辖上，为抢占处置相关财产或利益的有利地位，有的司法机关授意当事人虚构合同，人为制造假案予以受理；有的明知外地司法机关已依法受理，仍以同一事实、理由重复立案，甚至更改立案时间，使本地立案合法化；在案件审查上，有的司法机关为保护本地区当事人的利益，不惜故意混淆经济纠纷与经济犯罪的界限；有的司法机关为减少本地当事人的损失，亦不惜先来个违法的诉前保全，强行冻结或先行划拨以不让本地资金外流。在司法协助上，有的司法机关对异地协查、协助或置之不理，或向协查方收取种种费用或提成；有的对外地司法机关在本地办案明协助，暗拆台，为本地当事人通风报信，出谋策划，帮助当事人逃避或隐匿财产。至于基由地方保护而造成同一财产被不同司法机关重复查封，同一事实被不同司法机关作出不同判决的混乱状况更是屡有可见。多年来，这种种怪现状就在国家的三令五申下禁而不止、除而不绝。
其次，“块”管理破坏了国家法制的统一。司法受制于行政的一大恶果，就是令司法官员在缺乏必要保障的司法环境下被动地背斥了尊严的法律，而造成了就国家而言，法官只知有地方，不知有中央；就地方而言，法官只知服从地方利益的“大局”，而不知服从宪法和法律这个“大局”。从世界各国的司法体制来看，法官大部分由国家任命，而不是由地方任命。许多国家法官的任命是直接由国家元首或政府首脑以国事行为的方式进行的。任命本身就是一种国家荣誉，这有利于强化法官对职业的神圣感和使命感，从而严格依法行使司法权。同时，由于任命法官的主体地位相对较高，有利于防止地方势力的干扰，从而保证司法机关依法独立行使司法权，避免司法腐败行为。然而在我国，除最高人民法院法官以外，所有地方各级法院法官，也是分别由相应的同级权力机关任命。这种任命方式，削弱了法官对国家整体的认同感和使命感，认为自己只是地方的法官，而不是国家的法官。效忠于地方也就成了绝大多数法官的最高理论。
再次，“块”管理导致了司法的“泛行政化”。司法机关的工作本在于依法独立行使审判权、检察权。“块”管理却让当地政府自觉不自觉地将当地司法机关纳入自己的管理之下：对司法机关而言，党委组织的下乡扶贫要支持，计划生育要抽调，文明机关创建要参加，招商引资任务要完成等等，与审判、检察有关无关的种种活动使得司法机关疲于应付。而另一方面，各地政府对宪法所明文规定的“一府两院”毫不避讳，硬生生地将“深化司法改革，严格执法，公正司法”加入到每年政府工作报告中，全无“违宪”的察觉。这也难怪，在地方政府的眼里，由他们供给的地方司法机关可不就如同政府内一个普通的职能部门一样吗。
综上我国司法环境诸多弊端，司法权地方化对我国投资法制环境造成的负面影响是显而易见的。
三、司法权地方化的成因
由于司法机关的人、财、物受制于地方，在办案中自然有来自地方领导部门、行政机关、社会团体和个人方方面面的非法干扰；还有来自亲情、友情等关系网的说情；更有来自某些当事人的请托利诱，加上财政困难，办案经费不足，少数司法人员素质不高，由此产生的权力案、关系案、金钱案屡禁不止。因此，立案、审判、执行工作中地方保护主义的产生，固然有多方面的原因，但其中最重要的原因是司法机关管理体制上的种种弊端所致，析言之，司法管理体制地方化、从属化，造成司法权力地方化、从属化，是地方保护主义形成的主要根源，是造成我国投资法制环境不佳的主要原因。
首先，司法机关属地方管理，必然造成在执法中受到当地党委、人大、政府的严重制约。虽然学者如王利明等人对此已提出检讨、评论[5]，但是有的党委、政府仍视司法机关为其下属的职能部门，有的乡镇把法庭视其为下属机构，司法机关的一切必须绝对服从当地统一指挥、安排。同时对地方领导定调子、打招呼、批条子的案件要经常请示、汇报，一举一动都受地方牵制，稍有疏忽，党委不提名，代表不举手，政府不拨款，院长日子难过，司法难以运作，法院要独立行使审判权，严格依法办案，确实难上加难。
其次，司法机关的人事归当地方党委管理，法官、检察官的职级待遇、职务升迁、政治命脉都掌握在地方，故在审判、执行中不得不看地方领导的态度行事。另外，在进人、用人上，也是党委说了算，尽管年龄偏大、文化不高、业务不懂，也要无条件接受或提拔任用，严重影响司法队伍素质。这种情形，虽在2002年3月举行首次国家司法人员三合一考试之后会有所改善，但是办关系案、人情案、金钱案的仍不乏其人，助长了枉法裁判、司法不公，甚至司法腐败。
再次，司法机关的财力依赖于当地政府，这就必然要维护当地利益，因为经费是司法机关的命脉，法院吃的是地方的饭，用的是地方的钱，政府财政状况的好坏直接关系着法院工作能否正常运转。法院与当地政府是利益共同体，同进同退，加上财政吃紧，法院要自找办案经费，故在审判、执行中不能吃里扒外、胳膊往外拐，法院乃成为地方利益的“保护伞”、地方保护主义的积极实施者，司法独立缺乏有力保障，很难实现司法公正。
综上所言，司法机关现行管理体制，条块分割，特别是人、财、物受制于当地，必然导致司法权力地方化、从属化，成为名副其实“地方的法院”，助长地方保护主义盛行，严重影响独立审判、司法公正，所以改革法院管理体制，不但是排除非法干扰，确保司法公正的根本出路，而且显已迫在眉睫；在此方面，日本、韩国、我国台湾司法改革的经验，诸如司法预算独立、法官审判独立制度等，足可提供我们借鉴、参考。
四、克服司法权地方化的对策
加入世贸组织，为我国深化经济改革和扩大对外开放提供了前所未有的机遇和空间，也为推动司法机关改革、实现体制创新提供了新的机遇。长期以来，我国的司法制度常常受到司法权地方化的伤害，不仅影响了中国在国际上的形象，也在一定程度上伤害了国内外当事人的信心。中国加入世界贸易组织后，对WTO规则的全面接受将使我们下决心采取措施解决上述问题[7]。具体说来，入世后对人民法院在以下三个方面的改革提出了新的要求：1、对程序公正的要求将更高。2、需要强化审判独立。3、司法体制深层次的改革问题已无法回避[6]。因此，大可利用我国加入WTO这一有利时机来治疗顽疾，以从根本上克服这种司法权地方化及地方保护主义等弊端。笔者认为，应将现有“条块结合，以块为主”的司法保障体制改革为垂直管理。其具体内容包括：最高司法机关党委成员由党中央选配和管理；省级司法机关党委成员由最高司法机关党委主管，地（市）级司法机关和基层司法机关党委成员由省级司法机关党委主管。在财、物等司法资源的供给上，则应将司法经费单列，列入国家预算，经全国人大批准后，国务院统一拨款，由最高司法机关统一支配和管理。自然，司法机关的垂直管理体制并非是在与海关、工商、税务、质量监督等部门的类比之后的简单效仿，而是司法的性质和特色的必然要求，是维护国家法制统一的必要保证，也是理顺司法管理体制的前提和关键。首先，从法治的角度来分析，产生司法地方保护主义，皆可归为司法权力地方化、附属化等制度性缺陷。因为制度是法治社会基础，任何一种社会公害滋生的原因都可从制度欠缺、紊乱方面获得最终解释，反过来说，任何一种社会公害的根治也都可以通过制度的创新、完善得到最终解决。其次，司法机关不仅缺乏与地方其它团体、组织相抗衡的力量，而且处处受制于地方，现行的司法制度实质上是使“司法”这个瘦弱的肩膀扛着“公正”这副沉重的大担。因而首要的问题是通过改革，建立与社会主义市场经济相适应的司法制度。第三、改革现行司法体制，不能简单理解为司法体制改革与审判方式的改革，要以司法体制独立制、司法财政单立制为原则，从机构设置、职权划分、管理体制、财政体制等方面进行力度较大的创新和完善，从制度上确定司法机关的客观、中立地位，保证法院依法独立、中立、公正地行使职权，使其在体制上脱离地方的控制，不被迫也不主动成为“保护”地方利益的工具。第四、通过改革司法的设置，使司法权获得自身的独立、中立、公正，正如最高人民法院院长肖扬院长所讲的：如果说法院是社会正义的最后一道防线，那么法官便是这道防线的守门人。所以，随之而来是改革现行的法官制度，建立法官考试制、法官不可更换制、法官专职制、法官高薪制、法官异地任职制、法官终身制及法官惩戒制等制度。
不得不提的是，实现司法机关的垂直管理首先还在于应扭转思想认识，要勇于打破过去那种一说到垂直管理就认为这是在党内闹独立，是脱离党对司法的领导的错误思想。应当看到，分级管理和垂直管理都是党的领导，只是实现的方式不同，都是一级服从上一级，最后统一服从于中央。这不仅不是削弱党的领导，还是在体现司法管理规律的同时切实加强党对司法机关的领导的表现。

参考文献：
[1]：WTO与法治论坛，《投资环境论文》；
[2]：台湾区电机电子工业同业工会，《2002年中国大陆地区投资环境与风险调查》第47、67、190页；
[3]：台北市企业经理协进会，《2002年传统产业中小企业台商赴大陆投资与经营现况调查报告》；
[4]：最高人民法院研究室编，《人民法院五年改革纲要》第59页，人民法院出版社（2000年4月第1版）；
[5]：王利明，《论权力机关对法院独立行使审判权的监督》，中国司法审判论坛第二卷第11、43页，2002年11月第1版；
[6]：最高人民法院政治部编，《入世与人民法院》，李国光所作的报告“认清形势，统一认识，积极应对，努力开拓入世后审判工作新局面”第20、21页；
[7]：BLOGCHINA.COM，2002年11月28日，《入世与中国司法》，于国富著。


旅游合同是指从事旅游服务活动的组织或个人与旅游者之间订立的明确双方在特定的旅游活动中权利义务的协议。依照1970年《布鲁塞尔旅游国际公司》第1条第1项的规定，旅游合同包括有组织的旅游合同或中间人承办的旅游合同。该条第2项规定，有组织的旅游合同系指当事人之一方提供地方“一项一次计酬之综合性服务、包括交通、住宿(不在接送时间之住宿)或任何其他有关服务之合同。中间人承办的旅游合同系指当事人之一方为他方媒介旅游合同或媒介一项或多项给付，使他方得完成旅游或者短期居留之合同”。我国《合同法》未就旅游合同作出明确的规定，我国台湾地区《民法》虽没有就旅游定义做出明文规定，但在第514-1条中则对旅游营业人与旅游服务做出了规定。旅游合同的双方当事人为旅游者和提供旅游服务的人，其中提供旅游服务的人，在各国一般为旅行社，旅游者可以是中国人，亦可以是外国人。
　　一、旅游合同的法律特征
　　1、旅游合同的当事人具有特殊性
　　提供旅游服务的当事人，一般是从事旅游服务活动的单位，如旅行社、旅游公司等。接受服务的一方是接受旅游服务的个人或团体，在我国，旅游业为特许经营行业，从事旅游业务的单位必须得到旅游行政管理部门的批准。国务院旅游行政主管部门负责全国旅行社的监督管理工作。县级以上地方人民政府管理旅游工作的部门按照职责负责本行政区域内的旅行社的监督管理工作。根据国务院《旅行社管理条例》第3条规定：“本条例所称旅行社，是指有营利目的，从事旅游业务的企业。本条例所称旅游业务，是指为旅游者代办出境、入境和签订手续，招徕、接待旅游者，为旅游者安排食宿等有偿服务的经营活动”。旅行社按照经营业务范围，分为国际旅行社和国内旅行社。国际旅行社的经营范围包括入境旅游业务、出境旅游业务、国内旅游业务;国内旅行社的经营范围仅限于国内旅游业务。经国家旅游局批准，我省组团出境旅游社只有6家，即合肥4家、芜湖1家、黄山1家;经有关部门批准，我省有权组织入境旅游业务的旅行社有33家。
　　2、旅游合同的标的是旅游服务活动
　　旅游服务活动是一项集合性服务活动，不同于单一的服务活动。如律师代理服务、公证法律服务等。它通常包括一系列具体的服务活动。如安排游览景点路线、提供导游服务、接送旅游者、安排旅游者食宿、保管旅游者的物品、保护旅游者的人身安全等。
　　3、旅游合同是双务有偿合同
　　旅游合同是双务有偿合同，旅游服务人应向旅客提供旅游服务，旅游者应支付一定费用。旅游合同又是诺成合同，合同双方当事人达成协议即告成立。
　　4、旅游合同一般具有团体性
　　旅游一般分为团队旅游和自助旅游。团队旅游是指为一定数目的旅游者与旅行社达成的协议，在团队旅游中，因人数低于最低组团人数将导致旅游团不能成行，如果旅行社事先将人数限制情况向旅游者说明，那么在旅游者人数低于最低组团人数时，旅行社可能解除合同。同时，根据《旅行社管理条例》规定，在得到旅游者书面同意后，将已签约的旅游者转让给其他旅行社。我国台湾地区《民法》规定，旅行社招徕旅游者超过组团人数，对于超过的人数，旅行社应负担自始主观不能的责任。
　　二、旅游合同当事人的义务
　　1、旅游服务方的义务
　　旅游服务方的主要义务是向旅游者提供符合质量要求的旅游服务。
　　⑴、旅游服务人应亲自为旅游者提供服务，不能委托他人履行这一义务。
　　我国《旅行社管理条例实施细则》第44条规定：“旅行社因不能组团，将已签约的旅游者转让给其他旅行社出团时，须征得旅游者书面同意。未经旅游者书面同意，擅自将旅游者转让给其他旅行社的，转让的旅行社应当承担相应的法律责任”。不仅如此，我国台湾地区《旅行业管理规则》第27条第1款规定：“旅行业经营自行组团业务，非经旅游者书面同意，不得将该旅行业务转让给其他旅行业办理”。因此，旅游者的书面同意转让具有终止其与原旅行社之间的合同关系的效力。不经旅游者书面同意转让，转让的旅行社应承担法律责任。
　　⑵、旅游服务人应按约定提供服务内容。
　　所乘坐的交通工具特别是客运汽车一项，应就其产地、品牌、型号、有无空调、座位数等内容作明确记载;旅游景点一项，应明确开始与结束参观时间，必要时，可将旅行社所作广告宣传行程约定为旅游合同的附件;用餐次数和标准应当明确包括早餐的次数、标准以及正餐的次数和标准(菜、汤的数量，份量);住宿标准应注意“标准间”一词的理解。只有在星级饭店里，“标准间”一词才有实际意义，一般旅馆、招待所、培训中心的“标准间”是没有标准的，因而，当住宿设施是一般宾馆、招待所、培训中心时，应明确约定住宿房间的床位数、有无卫生间、有无电视机、有无电话、电脑可否上网等设施、设备;购物一项，应明确购物次数、购物点名称以及在每个购物点逗留的时间。
　　⑶、保证旅游者的人身和财产安全。
　　2、旅游者的义务。
　　⑴、按合同约定支付有关费用
　　支付费用是旅游者的主要义务。这里的费用包括劳务报酬和服务报酬等。旅游者应按合同约定的时间、数额、方式及时支付有关费用给旅行社，除约定的免费服务项目外，旅行社提供的其他服务，旅游者接受的，还应另外支付费用。
　　决定旅游合同中的费用的因素很多，其中除导游费等少数因素可由旅行社控制外，构成旅游价格的交通费用、食宿费用、景点门票费等其他费用都不为旅行社所控制。而旅游产品内容的可变性也很强，一条旅游线路及相关各有关部门所提供的服务具有极大的差异性。但在实践中，个别不负责的旅行社有时会采取减少旅游产品中部分内容以迎合旅游者的价格心理，或者先以低价与旅游者达成协议，再在旅游途中向旅游者临时收费用。
　　⑵、服从旅行社的安排和指挥，按旅游服务人的组织进行旅游服务。
　　⑶、保护旅游设备、设施。
　　《安徽省旅游管理条例》第18条规定：“旅游者应当遵守旅游秩序和有关旅游安全、环境卫生规定，履行旅游合同或约定，尊重旅游地民族风俗习惯和宗教信仰，不得破坏旅游区的景点和旅游设施”。
　　三、旅游合同当事人的违约损害赔偿
　　1、旅行社没有按合同约定提供旅游服务
　　旅行社应按合同的约定提供旅游服务。未按合同约定提供服务的，如未组织约定的游览活动，未提供约定的食宿服务、未提供交通工具等都构成违约。由此造成旅游者损失的，旅行社应负责赔偿。主要包括：旅游者预先支付的报酬和费用损失，以及为获得该项服务而额外支付的费用损失等。
　　2、旅行社提供的服务质量不合格
　　旅行社应提供符合合同约定的旅游服务。如果旅行社提供的旅游服务质量不符合合同的约定，即构成违约。造成旅游者损失的，旅行社应负责赔偿。
　　3、旅行社违反保证旅游者人身和财产安全的义务
　　旅行社应保证旅游者的人身和财产安全。由于旅行社的过错造成旅游者人身损害或财产损害的，如因旅游设备不良造成的旅游者的人身损害，因保管不善造成的财产损失等。都构成违约，旅行社应当赔偿。
　　4、旅游者没有按合同约定支付有关费用
　　支付费用是旅游者的主要义务。如果旅游者不支付、少支付或迟延支付有关费用，则旅游者构成违约。由此造成旅行社损失的，旅游者应负责赔偿。
　　5、旅游者违反旅行社的安排与指挥
　　旅游者在游览时，应当服从旅行社的统一组织与指挥，如果因旅游者不服从安排和指挥，给旅行社造成损失的，即构成违约，旅游者应承担违约赔偿责任。
　　6、旅游者在旅游开始前单方解除合同
　　如果旅游者在旅游开始前单方解除合同的，则构成违约。在此情况下，旅行社不能请求支付费用，而只能要求其赔偿。
　　四、旅游合同中应注意的问题
　　1、旅游合同中的格式合同
　　格式合同。又称为定型化契约，是指企业经营者为与不特定多数交易对象订立合同之用而事先拟订的合同条款。当事人一方可将之预定用于同类交易之中，定型化合同之订立不需要经过双方磋商的过程，对于大多数消费者是接受或者不接受的选择过程，并无多少意思自治发挥的空间。在旅游合同中，旅行社使用定型化条款免除自己一方合同责任可分为以下情形：
　　⑴、直接免责条款
　　旅行社在旅游合同中直接写明其对于履行辅助人因过失或故意侵害旅游者之行为的免责的条款。
　　⑵、通过订立居间条款而免除自己一方的责任
　　居间条款，是指旅行社表明对于某些旅游给付其仅居于居间代办地位，不承担责任的条款。如旅行社在旅游合同中写明“旅游中的车辆由某公司提供，我方概不承担责任”的内容等。
　　⑶、订立有利于自己的条款
　　在旅游合同中明确规定：“发生争议由旅行社所在地的人民法院管辖”。
　　直接免责条款，通过居间条款免除一方责任的条款以及订立有利于自己的管辖条款，一旦写入旅游合同中，对于旅游者来说在违约事实发生后寻求救济极为不利。因此，应当对旅游合同中的免责条款作出控制，具休可采取以下途径：
　　⑴、规范订立格式条款
　　格式条款是旅行社为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求，旅行社对该条款予以说明。