对外贸易经济合作部


关于设立境外贸易公司和贸易代表处的暂行规定

随着我国经济改革的不断深化，现代企业制度的逐步建立和企业经营机制的转换，我国企业的国际市场开拓能力及国际化经营能力得到了进一步的增强。
为贯彻大经贸战略，推动外经贸企业和自营进出口生产企业实施市场多元化，增加我国商品在国际市场的占有率，现对我国企业在境外（台湾、香港、澳门地区除外）设立贸易公司和贸易代表处的审批做如下规定：
一、企业申请在境外设立贸易公司和贸易代表处的资格
（一）具有经国家外经贸主管部门或其授权部门批准的外经贸经营权。外经贸公司须从事对外经贸业务3年以上；自营进出口生产企业自获得经营权后，须从事对外经贸业务1年以上；
（二）遵纪守法，资信良好；
（三）有相应的人才、资本和国际化经营能力。
二、企业在境外设立贸易公司和代表处须事先征求我有关驻外使（领）馆经商参处（室）的意见。
三、申请在非敏感、非热点国家或地区（敏感、热点国家或地区名单附后）设立贸易公司和贸易代表处，凡符合下列条件之一的，由企业自行决定，并在形成决定之日起30天内，由企业经向外经贸部备案登记，领取批准证书：
（一）企业上年度进出口总额在5000万美元（含5000万美元）以上；
（二）企业上年度出口额在1000万美元（含1000万美元）以上；
（三）对拟设立公司或代表处的国家或地区的出口额连续3年在300万美元（含300万美元）以上。
（四）国家批准的企业集团。
企业备案材料包括：
（一）在境外设立贸易公司及代表处备案表（详见附表）；
（二）企业上年度进出口总额统计报表、上年度出口额统计报表，近3年对拟设立公司或代表处的国家或地区出口额统计表；
（三）我驻外使（领）馆经商参处（室）的意见函。
（四）外派人员构成及主要负责人简历；
（五）境外公司章程或代表处工作条例。
接到备案材料后，外经贸部在7个工作日内为符合条件的企业核发批准证书。
四、尚未达到第三条第（一）、（二）、（三）款条件的企业申请在非敏感、非热点国家或地区设立贸易公司和贸易代表处的，由企业向其所在省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸主管部门或其主管部委（以下简称主管部门）申报。由主管部门征求我驻外使（领）馆经商处（室）意见后审批。有关主管部门将审批意见、设立境外贸易公司或代表处的可行性研究报告、驻外使（领）馆经商处（室）意见及境外公司章程副本等报外经贸部备案，并申领批准证书。
五、凡申请在未建交国家和敏感、热点国家或地区设立贸易公司和代表处的，一律由企业所在省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸主管部门或其主管部委转报外经贸部。外经贸部负责审批并颁发批准证书。
六、企业领取批准证书后，应持批准证书在1年内办理我海关、外汇、银行及人员外派管理等有关部门的手续，并按国家有关规定办理境外国有资产产权登记。
七、境外贸易公司和代表处不得以个人名义在国外注册。如情况特殊，确须以个人名义注册的，须按国家规定办理相应手续。
八、境外贸易公司和代表处在境外进行非贸易投资，设立境外非贸易企业的，应按国家有关规定另行报批。
九、对违反上述规定，不履行国内审批手续。擅自设立境外贸易公司或代表处的企业，外经贸部将视情节对其进行行政处罚。对其中造成国有资产损失的，要通报有关执法部门，追究其主要负责人的法律责任。
十、凡已发文件中有与本规定不一致的，以本规定为准。
十一、本规定由外经贸部负责解释。
十二、本规定自发布之日起施行。


　　有这样一则案例：甲乙双方约定，由甲将依法取得采矿权的煤矿转让给乙方，乙方先行付款一半给甲方，甲方即将煤矿交于乙方，乙方不得擅自开采，但可进行相关的整改以达到转让的条件；乙方协助甲方办理转让手续，另一半价款待审批机关审批后交付。合同订立后，甲乙双方按约部分履行，在准备申报转让期间，乙方投资进行整改，后甲方因见煤炭行情上涨而反悔，不予协助办理有关转让手续，既不提供相关资料，也不提出转让申请。乙方遂向法院起诉，要求甲方按约继续履行合同。法院审理后认为，双方当事人签订煤矿转让合同的意思表示真实，符合有关法律法规的规定，合同已成立，但因该合同涉及采矿权的转让，需经相关行政机关的审批，合同方产生法律效力，故尚未生效。甲方违约，应承担法律责任。判决由甲方继续履行合同。判决生效后，甲方仍不履行义务，虽经法院强制执行，甲方拒不提出转让申请。法院向国土资源管理部门发出协助执行通知，但行政机关认为须有甲方的转让申请才予受理。法院对此案的执行陷入困境。

在此种情况下，解决的思路有三，其一是法院可作出协助执行通知，以该行为代替一方当事人的申请，启动行政审批程序。这种方案需要法院与行政机关形成共识，涉及司法权与行政权的协调与衔接。但审批许可行为作出的前提是依当事人的申请。当事人不申请能否启动行政审批程序，并无规定。行政机关可以法律无规定或不符合法律规定为由不启动该审批程序。其二是由当事人提出行政诉讼。此种方案最终取决于当事人的主张能否得到法院支持。如行政机关胜诉，前述民事判决的执行仍陷于被动。其三是终结民事判决的执行，由当事人作为新的事由另行起诉，通过行使合同解除权的方式解决纠纷。但此种方案在司法实践中最大的问题在于，在合同双方当事人已经部分履行合同义务的情况下，如果恢复到合同签订前的状态已不可能，则纠纷最终可能无法得到彻底解决。

我国物权法第三编用益物权第十章的一般规定中对海域使用权、探矿权、采矿权、取水权以及使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利等权利类型予以明确。从所规定的内容看，并未创设新的权利类型，基本上都是对已有的如矿产资源法、水法、渔业法、海域使用管理法等法律中规定的权利类型的重申。物权法上所规定的这些特许权利的内容并不明确，其法律适用原则也较为模糊。司法实践中，往往涉及司法权的行使与行政权之间的关系问题，若处理不当，极易引发新矛盾和纠纷。鉴于此，笔者针对相关问题作初步探讨。

一、特许物权设立、变动的法律适用问题

我国物权法第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。那么，特许物权是否涉及到登记的问题呢？就一般意义而言，特许物权属于不动产物权，似乎应适用不动产物权的登记制度。但是，特许物权作为准物权，具有附属于行政权力的特征，首先应适用相应的行政法规，在司法实践中应该注意的是其不得按照物权法所规定的一般（普通）物权变动的规则取得和转移的原则。如采矿权的取得和转让，根据我国矿藏资源法和探矿权采矿权转让管理办法，实行行政审批许可制度，经法定程序予以批准的，颁发许可证书，并办理登记。这里的登记与我国物权法上的登记制度呈现出差别，如与房屋产权登记意义和性质就不一样；又如涉及取水权的规范主要涉及有水法、取水许可制度实施办法、取水许可申请审批程序规定、取水许可监督管理办法等，均具有行政许可性质，不是一般的登记行为就可以代替得了的。

正是由于特许物权呈现出较强行政权力的特点，决定了司法行为的有限性和被动性。我国物权法第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。从物权变动发生的原因看，此条是对基于法律规定、法院判决、公用征收、继承以及事实行为等法律行为以外的原因引起的物权变动的特别规定。那么，特许物权能否因为法院生效的法律文书而产生变动呢？

一般认为，能够直接引起物权变动的法律文书限于法院作出的形成判决。所谓形成判决，是指变更或者消灭当事人之间原来存在的没有争议的民事法律关系的判决，如分割共有财产的判决。给付判决、确认判决以及各种命令、通知等，都不能直接引起物权的变动。而针对特许物权，法院尚不能作出形成判决引起物权变动的效力。同时，有学者认为调解书虽然与确定判决有同一效力，但就物权变动事项所作的调解，尚无与形成判决同一的形成力。因此，双方当事人就特许物权如采矿权转让的调解协议，是不能产生物权变动效力的，更何况还存在一个行政审批程序。法院制作的裁定通常情况下也不能直接引起物权变动，但从司法实践看，能够直接引起物权变动的裁定主要是执行程序中对不动产和有登记的特定动产拍卖时所作的拍卖成交裁定和以物抵债裁定。

对于特许物权，诸如采矿权等能否通过强制执行程序予以拍卖，相关特别法并无专门规定，但若依照民事诉讼法的规定，似可以对依法取得的采矿权予以拍卖，能否当然产生物权变动的效力，尚存在疑问。因不动产物权非由于法律行为而变动者，迳生效力，乃是原则，但法律规定仍须登记者，则属例外。因许可开发海埔地者，开发人需依法申办所有权登记后，方能取得所有权，可见亦不能一概而论。由于特许物权的特殊性，应属例外，或可通过优先适用特别法而排除此规定的适用，但由此亦生出相应的问题，如果法院所作出的裁定不能当然产生特许物权变动的效力，则一旦相应的行政审批机关不予许可登记，受让人的权利将无法得到保障。因此只有在两者能够协调保持一致，即经法院依法拍卖的特许物权，虽不能当然产生物权变动的效力，但审批机关予以认可并登记，则效力自登记时产生，即可圆满。由于现行法律缺乏明确规定，司法权与行政权的冲撞不可避免，故对特许物权的执行必须协调二者之间内在的冲突和矛盾。

二、特许物权转让合同效力及履行的法律适用问题

特许物权转让依特别法的规定，但其转让仍系以当事人双方合意而为的民事法律行为，此乃行政审批许可的基础。转让行为本身尚需符合合同法规定的合同成立生效的一般要件，其特殊要件系特别法所规定，在因转让行为所生争议进入司法程序后，法院应对其形式要件和实质要件进行审查，如果违反法律行政法规的规定，应依法宣布无效。如果经审查合同已成立，但因需有关行政许可机关的审批，因此依据合同法第四十四条第二款的规定，不能认定合同已生效，应认定为系已成立未生效的合同。

法院对于当事人所签订的特许物权的转让合同，如果依法认定为合同成立但尚未生效，能否判决负有履行义务的一方继续履行合同？若这种判决一旦作出，其履行需要当事人的配合和相关行政机关对转让行为的审批许可方完成。在当事人拒不履行的情况下，由于该执行标的系行为，难以强制履行，若行政许可机关以当事人没有申请为由不予审批或不予批准转让，此时法院的判决处于较为尴尬的境地。因为法院不能因此强制行政审批机关作出许可登记，否则涉及司法权对行政权的不当干预。在此种情况下，允许替代执行，即由相对人申请自行办理手续并由转让人承担相关费用。但前提是，需修订诉讼法规定此时行政机关有义务受理或协助受理审批申请并启动审批程序，法院有权力发出协助通知书并要求行政机关协助。行政机关受理相对人申请启动行政审批程序后，仍应按特别法之规定进行实质审查。在法律未修订前，尚无此法定义务来源，可寻求约定义务约束，即由最高审判机关与相关行政机关进行协调会商，达成共识并联合出台规范性文件规定。就此，相关行政机关可受理相对人申请或法院协助通知启动受理及审批程序。法院在作出支持上述双方或单方报批请求的决定后，应在指定期限内中止合同效力纠纷案件的审理，并在恢复审理后依据有关行政部门的审批结论作出相应的裁判。如此，司法权与行政权各司其职，互不越界，通过两权协同破解执行难题。

（作者单位：重庆市第二中级人民法院）