关于印发《海南省本级国库管理制度改革预算外资金和财政特设专户资金支付清算管理办法》的通知

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关于印发《海南省本级国库管理制度改革预算外资金和财政特设专户资金支付清算管理办法》的通知

海南省财政厅


琼财库[2006]937号


关于印发《海南省本级国库管理制度改革预算外资金和财政特设专户资金支付清算管理办法》的通知

省内各国有独资商业银行、国有控股商业银行:
根据《海南省国库集中支付改革实施方案》,从2006年7月1日起,省本级开始全面实施国库集中支付改革。改革资金除所有纳入预算管理的财政性资金外,基本建设资金和纳入财政专户管理的预算外事业性收费资金、彩票公益金及发行经费等财政性资金也实行国库集中支付。为做好预算外资金、财政特设专户资金清算,规范操作流程,保证资金安全,根据《中央单位财政国库管理制度改革试点资金银行支付清算办法》、《海南省本级财政国库管理制度改革资金支付管理办法》、《海南省本级国库管理制度改革预算内资金支付清算管理办法》,结合省本级实际情况,海南省财政厅、中国人民银行海口中心支行制订了《海南省本级国库管理制度改革预算外资金和财政特设专户资金支付清算管理办法》,现印发给你们,请遵照执行。


二○○六年七月四日



海南省本级国库管理制度改革预算外资金和财政特设专户资金支付清算管理办法

第一章 总则

第一条 为适应财政国库管理制度改革需要,确保预算外资金和财政特设专户资金及时支付与清算,提高财政性资金运行效率和使用效益,规范代理银行和清算银行支付清算行为,根据《中央单位财政国库管理制度改革试点资金银行支付清算办法》、《海南省本级财政国库管理制度改革资金支付管理办法》、《海南省本级国库管理制度改革预算内资金支付清算管理办法》、《海南省预算单位银行账户管理暂行办法》、《人民币银行结算账户管理办法》、《支付结算办法》及相关法规制度,制定本办法。
第二条 本办法适用于实施财政国库集中支付的省本级预算外资金和财政特设专户资金的支付清算。
第三条 本办法所称预算外资金和财政特设专户资金支付,是指通过现代化支付系统,将财政性资金由清算账户或代理银行财政零余额账户和预算单位零余额账户划拨给收款人或用款单位(以下简称收款人)账户的资金划拨行为。财政性资金支付包括财政直接支付、财政授权支付和转移性支付。
本办法所称的预算外资金和财政特设专户资金清算,是指财政零余额账户、预算单位零余额账户与清算账户之间的资金清算行为及财政性资金在代理银行内部的清算和跨系统银行间的清算。
第四条 本办法所称的清算银行是指具体办理省本级预算外资金专户和财政特设专户集中支付资金清算业务的银行,也就是省本级预算外资金专户和财政特设专户开户银行。
清算账户是指省本级预算外资金专户和实行国库集中支付的财政特设专户。
第五条 本办法所称的代理银行是具体办理财政性资金集中支付与清算业务的商业银行。
第六条 预算外资金和财政特设专户资金集中支付与清算必须遵循准确、及时、安全的原则。
代理银行通过人民银行和本行的资金汇划系统,根据资金支付方式和支付地点的不同,采用同城转账、异地汇兑和现金支付等方式实现财政性资金的支付与清算。清算银行通过人民银行资金汇划系统将代理银行已集中支付的财政性资金划转至代理银行一级分行清算中心账户。
第七条 代理银行通过财政零余额账户或预算单位零余额账户,将财政性资金先支付给收款人,再按日与清算银行进行资金清算。
第八条 代理银行和清算银行应当具备以下条件:
  (一)持有中国人民银行核发的金融机构法人许可证或经营金融业务许可证和工商行政管理部门颁发的营业执照,资金实力雄厚,具有较强的抗风险能力和较好的经营业绩。
  (二)具备先进的资金汇划系统,保证本行系统同城转账实时到账,异地汇划两小时到账。
  (三)内部管理规范,内控制度健全,具有严格的操作规程,并设置相应的业务部门和配备专业工作人员。
  (四)人民银行海口中心支行和省财政厅规定的其它条件。
  第九条 省财政厅和人民银行海口中心支行负责代理银行和清算银行的资格审核认证;相关银行须向省财政厅和人民银行海口中心支行提交书面代理申请及上述有关资料的影印件。
  第十条 代理银行一级分行与清算银行签订《代理财政资金支付与清算协议书》,与省财政厅签订《财政性资金银行支付代理协议书》。清算银行与省财政厅签订《国库集中支付清算协议书》,明确双方的权利、义务及违约责任等。
第十一条 代理银行和清算银行代理财政性资金集中支付和清算业务接受人民银行海口中心支行和省财政厅的管理监督。

第二章  账户与凭证

  第十二条 省财政厅在清算银行开设预算外资金和财政特设专户资金相应清算账户,用于核算相应财政性资金的收入和支出,并与财政零余额账户、预算单位零余额账户进行资金清算。开户时,省财政厅需向清算银行提交开户申请并预留印鉴。
  第十三条 代理银行根据省财政厅开具的《预算单位开立银行账户批复书》,依据《海南省预算单位银行账户管理暂行办法》和《银行账户管理办法》的规定,为省财政国库执行机构开设财政零余额账户;为预算单位开设预算单位零余额账户和特设专户。开户时,省财政国库执行机构和预算单位需向代理银行提交开户申请并预留印鉴。
  第十四条 代理银行为预算单位开设单位零余额账户、特设专户时,须审核以下资料:
  (一)预算单位机构设置的批准文件;
  (二)省财政厅同意开户的批准文件;
  (三)《海南省预算单位银行账户管理暂行办法》和《银行账户管理办法》中规定的其他相关证明文件。
  代理银行为省财政国库执行机构和预算单位开设以上账户,应报人民银行海口中心支行(国库处)和省财政厅备案。
  第十五条 预算单位按照规定的程序变更、撤销零余额账户和特设专户时,代理银行应当按《海南省预算单位银行账户管理暂行办法》和《银行账户管理办法》的规定办理,并报人民银行海口中心支行(国库处)和省财政厅备案。
  第十六条 财政零余额账户不得提取现金。因特殊原因,财政零余额账户中工资分户账在每月20日前可暂保留贷方余额,该分户账其它日期和其它分户账日终余额为零。代理银行按照国家先进管理的有关规定,在授权支付额度内接受现金支付业务。
预算单位的零余额账户可提取现金,日终余额为零。
预算外资金专户、财政特设专户不得提取现金。预算单位特设专户如需提取现金,需有国务院批准文件或报经同级人民政府批准,并经人民银行海口中心支行审核同意。
  第十七条 《XX银行XX支付申请划款凭证》(附件1)用于代理银行向清算银行申请从清算账户清算已集中支付的财政性资金。
  《XX银行XX支付申请划款凭证》一式五联,各联次用途如下:
  第一联:借方凭证,由清算银行作借方凭证;
  第二联:贷方凭证,由代理银行一级分行清算中心作贷方凭证;
  第三联:收账通知,给代理银行作收账通知;
  第四联:付款通知,给省财政国库执行机构作回单;
  第五联:付款通知,给省财政国库管理机构作回单。
  第十八条 《XX银行XX支付申请退款凭证》(附件3)用于代理银行向清算银行申请清算退回清算账户的财政性资金。
  《XX银行XX支付申请退款凭证》一式五联,各联次用途如下:
  第一联:贷方凭证,由清算银行作贷方凭证;
  第二联:借方凭证,由代理银行一级分行清算中心作借方凭证;
  第三联:付账通知,给代理银行作付账通知;
  第四联:收款通知,给省财政国库执行机构作回单;
  第五联:收款通知,给省财政国库管理机构作回单。

第三章 支付与清算

第一节 支付
第十九条 省财政国库执行机构办理财政直接支付时使用《财政直接支付凭证》,预算单位办理财政授权支付时使用《财政授权支付凭证》、《财政直接支付凭证》和《财政授权支付凭证》的签发必须控制在预算单位当月累计有效的用款计划额度内,政府财政信息管理系统不支持无效支付凭证的签发。
第二十条 代理银行的承办行在营业日15∶30之前收到的省财政国库执行机构签发的《财政直接支付凭证》和预算单位签发的《财政授权支付凭证》,须将代理支付的财政性资金在当日汇出。15∶30之后收到的,须将资金在下一营业日10:00之前汇出。

第二节 清算

第二十一条 清算账户与财政零余额账户、预算单位零余额账户之间的资金清算通过代理银行一级分行清算中心账户进行。
第二十二条 清算账户与预算单位特设专户之间的资金清算通过预算单位零余额账户进行。
第二十三条 单笔支付金额达500万元(含)以上的,清算银行要实时进行清算。
第二十四条 代理银行要在相应清算银行预留印鉴,作为《XX银行XX支付申请划款凭证》的申请划款印鉴。
第二十五条 代理银行须向相应清算银行提交加盖代理银行预留印鉴的《XX银行XX支付申请划款凭证》,作为清算银行办理财政性资金清算的合法依据。
第二十六条 省财政国库执行机构向相应清算银行提交加盖预留印鉴的《财政XX支付汇总清算通知单》(附件3)作为办理代理银行申请集中支付划款清算的合法依据。
财政国库执行机构在向清算银行提交《财政XX支付汇总清算通知单》时,同时向清算银行出具《财政XX支付汇总清算通知明细单》(附件4)作为《财政XX支付汇总清算通知单》的附件。
第二十七条 代理银行须于营业日的16:00之前根据资金性质、支付方式汇总填制《XX银行XX支付申请划款凭证》提交到相应清算银行。清算银行收到代理银行提交的《XX银行XX支付申请划款凭证》经审核无误后,应在当日的17:00之前将资金划往代理银行一级分行清算中心账户;超过清算时间,当日无法办理清算的,清算银行须将资金在下一个营业日上午10:00之前及时划出。
清算银行在办理资金清算时,必须认真审核代理银行提交的《XX银行XX支付申请划款凭证》,并与财政部门电子支付信息进行对照审核无误后,方能办理资金清算。《XX银行XX支付申请划款凭证》与财政部门电子支付信息不符的,要及时与省财政国库管理机构联系,协商解决。
第二十八条 因超过清算时间或逢法定节假日,支付资金不能当日清算,形成代理银行垫付资金的,按照《海南省本级行政事业单位国库集中支付代理银行垫付资金计息管理暂行办法》的规定办理。
第二十九条 清算银行划款清算手续
(一)代理银行根据已集中支付的资金,按照资金性质、支付方式分别汇总开具《XX银行XX支付申请划款凭证》;按一级预算单位和政府收支分类科目填制《申请财政性资金划(退)款汇总清单》(附件5),按基层预算单位和政府收支分类科目逐笔填制《申请财政性资金划(退)款清单》(附件6),作为《XX银行XX支付申请划款凭证》的附件,一并提交相应清算银行。
(二)清算银行收到《XX银行XX支付申请划款凭证》及其附件后,审核下列事项,并作相应处理:
1.凭证基本要素填写是否完整、准确,《XX银行XX支付申请划款凭证》的金额是否与《申请财政性资金划(退)款汇总清单》相符,若有误,则退回;
2.《XX银行XX支付申请划款凭证》是否与财政部门电子支付信息相符,若不一致,则拒绝清算。
3.申请划款金额是否与财政部门提交的《财政XX支付汇总清算通知单》金额一致,若不一致,则拒绝清算;
4.申请划款金额是否超出清算账户的库存金额,若超出,则拒绝清算。
(三)清算银行对上述事项审核无误后,以《XX银行XX支付申请划款凭证》第二、三联为发报依据,通过现代化支付系统将款项划入代理银行一级分行清算中心账户,并以第一联为记账凭证,办理转账手续,将第四、五联加盖转讫章后退省财政有关部门作付款回单。
(四)代理银行一级分行清算中心收到清算银行划来的集中支付清算款项后,打印一式两联支付系统专用凭证,依据第一联为记账凭证办理转账手续,第二联加盖转讫章后退申请划款代理银行作收款通知。
(五)代理银行于每一营业日终了前从本行一级分行清算中心取回支付系统专用凭证第二联,将资金划往并结平省财政零余额账户和预算单位零余额账户。
第三十条 代理银行内部资金清算办法,由代理银行根据有关规定自行制定,并报人民银行海口中心支行和省财政厅备案。

第三节 退划

第三十一条 财政零余额账户、预算单位零余额账户与清算账户之间的资金退划通过代理银行一级分行清算中心账户进行。
第三十二条 代理银行要在本行一级分行清算中心预留印鉴,作为《XX银行XX支付申请退款凭证》的申请划款印鉴。
第三十三条 代理银行须向本行一级分行清算中心提交加盖预留印鉴的《XX银行XX支付申请退款凭证》,作为本行一级分行清算中心办理财政性资金退划清算账户的合法依据。
第三十四条 因收款人账户变更或其他原因导致已支付清算的资金无法到达收款人,资金需要从财政零余额账户或预算单位零余额账户退回清算账户的,由代理银行在当日(超过清算时间的在下一个工作日上午)向本行一级分行清算中心申请办理退划资金手续,将资金退回相应清算账户,并及时通知省财政国库管理和执行机构。
第三十五条 代理银行须于营业日的16:00之前根据资金性质、支付方式汇总填制《XX银行XX支付申请退款凭证》,提交本行一级分行清算中心。代理银行一级分行清算中心收到代理银行开具的《XX银行XX支付申请退款凭证》经审核无误后,应在当日的17:00之前将资金划转相应清算账户。
第三十六条 清算银行在收到退回资金时恢复预算单位相应用款计划额度。
第三十七条 省财政零余额账户和预算单位零余额账户的退款清算手续
(一)代理银行根据省财政零余额账户和预算单位零余额账户的贷方金额,按资金性质、支付方式分别汇总开具《XX银行XX支付申请退款凭证》;按一级预算单位和款级预算科目填制《申请财政性资金划(退)款汇总清单》,按基层预算单位和政府收支分类科目逐笔填制《申请财政性资金划(退)款清单》,作为《XX银行XX支付申请退款凭证》的附件一并提交给本行一级分行清算中心。
(二)代理银行一级分行清算中心收到代理银行提交的《XX银行XX支付申请退款凭证》时,经审核无误后,将《XX银行XX支付申请退款凭证》第二联作记账凭证,办理记账手续,同时将资金从清算中心账户划转到相应清算账户。将《XX银行XX支付申请退款凭证》第一、四、五联,送交相应清算银行,将第三联退给申请退款的代理银行作付款通知。
(三)清算银行收到代理银行一级分行清算中心划转的代理银行退划款项时,打印一式两联支付系统专用凭证,以支付系统第一联作记账凭证,将《XX银行XX支付申请退款凭证》第一联作附件,办理记账手续。同时将第四、五联加盖转讫章后退省财政有关部门作收款回单。
第三十八条 营业日终了,因特殊原因省财政零余额账户和预算单位零余额账户出现余额时,代理银行应造册登记,注明原因备查,并根据资金性质将有关信息于次日上午反馈给相应清算银行和财政部门相关机构。

第四节 差错处理

  第三十九条 财政部门各相关机构、代理银行及其相关分支机构、预算单位等相关部门(单位)应认真办理财政性资金支付业务。如有差错,要查明原因,分清责任,遵循“谁的差错谁更正,谁的差错谁负责”的原则,及时办理更正。代理银行、收款人开户银行发现《财政直接支付凭证》、《财政授权支付凭证》等凭证存在要素不全、收款人账号与户名不符、大小写金额不符、签章与预留印鉴不符、签发日期与提交日期不符等错误时,应及时作退票处理。
  第四十条 代理银行支付金额与清算银行清算资金不一致时应认真核对、及时办理更正。
  第四十一条 代理银行内部在办理资金汇划、同城票据交换等业务出现差错时,按照有关制度的规定进行更正。

第四章 查询与对账

第四十二条 根据财政部门和预算单位的要求,代理银行可以通过电话银行、网上银行等方式提供实时查询服务,供其查询预算单位及下属单位的当日及历史发生额明细情况等信息。
第四十三条 清算银行与财政有关部门、代理银行之间,代理银行与财政有关部门、预算单位之间要建立相应的对账制度,加强清算账户、财政零余额账户、预算单位零余额账户日常账务核对,保证资金清算准确和各方账目记录相符。
(一)代理银行每月终了2日内向清算银行和省财政国库执行机构报送上月省财政零余额账户对账单和预算单位零余额账户对账单(对账单每笔业务发生摘要栏要注明资金性质和凭证号),核对省财政零余额账户、预算单位零余额账户与清算账户之间的清算发生额。
(二)代理银行每月向预算单位提供预算单位零余额账户对账单,核对月度财政授权支付发生额。

第五章  责任与处罚

第四十四条 财政性资金支付与清算所涉及的各方应遵守结算纪律,应严格按照本办法的各项规定管理账户和办理清算业务,未按本办法的有关规定办理业务的,责任由违反方承担。
第四十五条 财政部门各有关机构、清算银行、代理银行和预算单位之间的凭证传递在未实现电子化之前,各单位以手工方式传递的各种凭证,必须建立严密的凭证传递与登记手续,确保资金安全。
第四十六条 财政部门签发的《财政直接支付汇总清算通知单》的金额与《财政直接支付凭证》的汇总金额不符;《财政直接支付凭证》的收款人与实际的收款人不符;清算账户的库存余额不足以支付代理银行在财政直接、授权支付额度内开具的申请划款金额,造成损失的,由财政部门承担责任。
第四十七条 清算银行未按规定的时间和程序与代理银行进行资金清算,造成代理银行损失的,责任由清算银行承担。清算银行故意压单,延误清算,造成代理银行和财政部门损失的,责任由清算银行承担,情节严重的,由省财政厅取消其清算银行资格。
第四十八条 因《XX银行XX支付申请划款凭证》,《XX银行XX支付申请退款凭证》基本要素填写有误,《XX银行XX支付申请划款凭证》和《XX银行XX支付申请退款凭证》的金额与《申请财政性资金划(退)款汇总清算》的金额不一致,导致清算银行未能及时与代理银行进行资金清算,造成损失的,责任由代理银行承担。
第四十九条 代理银行未及时办理财政性资金支付或违反规定要求,将财政性资金支付给实际的收款人以外的个人和单位,责任由代理银行承担,并负责追回错划款项,并按占用时间和金额支付应付利息。情节严重的,由财政部门取消其代理资格。
第五十条 因预算单位向代理银行提交的《财政授权支付凭证》、账户开设、变更和撤销的资料不真实、不准确等原因,造成损失的,责任由预算单位承担。
第五十一条 代理银行在办理财政性资金支付业务中,存在向清算银行申请划款金额超过代理银行实际清算金额行为的,责任由代理银行承担,并负责及时退回多划款项,按占用时间和金额支付应付利息。情节严重的,由省财政厅取消其代理资格。
第五十二条 代理银行在办理财政性资金支付业务中,存在占压零余额账户贷方余额资金行为的,由人民银行海口中心支行按照《金融违法行为处罚办法》的有关规定进行处罚,情节严重的,由省财政厅取消其代理资格。

第六章 附 则

第五十三条 《财政直接支付凭证》、《财政授权支付凭证》、《XX银行XX支付申请划款凭证》、《XX银行XX支付申请退款凭证》、《申请财政性资金划(退)款汇总清单》、《申请财政性资金划(退)款清单》由省财政厅统一印发,实行严格的领用、核销制度,确保有关凭证使用的安全。
第五十四条 有关代理银行代理财政支付业务手续费,由财政部门与代理银行协商解决。
第五十五条 本办法由省财政厅会同人民银行海口中心支行解释和修订。
第五十六条 本办法自颁布之日起施行。
附件:
附件1. 《XX银行XX支付申请划款凭证》
附件2. 《XX银行XX支付申请退款凭证》
附件3. 《财政XX支付汇总清算通知单》
附件4. 《财政XX支付汇总清算通知明细单》
附件5.《申请财政性资金划(退)款汇总清单》
附件6.《申请财政性资金划(退)款清单》


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关于取得时效的几点思考

徐浩冉


内容提要:取得时效是传统民法的一种重要制度,是商品经济发展的产物,现在大陆法系国家的民法中都确立了取得时效制度。本文从取得时效的历史缘起引出其价值,论证了取得时效的存在价值,并通过对构成要件、客体、效力的论述廓清了取得时效制度的基本框架,阐述了我国建立取得时效制度的必要性并指出我国应当建立合理的、符合我国国情的时效制度。
关键词:取得时效 构成要件 客体 效力

“取得时效是指无权利人以行使所有权或其他财产权的意思,公然、和平地持续占有他人的财产经过法定期间即可取得该项财产的所有权或其他财产权的一项法律制度。”[1]取得时效作为一项古老的法律制度,起源于罗马法时代,并被各个时代的民法典吸收、发展,成为民法一项重要的制度,并继续随着时代的发展而不断地完善着。近年来,随着我国法制建设的不断完善,特别是在我国《民法典》制定之际,对取得时效制度的讨论,对我们理解这一制度以及《民法典》的制定都是大有裨益的。
一、取得时效的缘起
取得时效是起源于古罗马的一项极为古老的制度。据亨利’梅因爵士考证,早在罗马国家第一部成文法《十二铜表法》出现以前,古罗马便有对取得时效制度的规定:凡曾被不断地持有一定时期的商品即成为占有人的财产,占有的期间是极短促的——一年或二年视商品的性质而定。但是最早以成文法规定取得时效制度却起源于《十二铜表法》。《十二铜表法》第六表第三条规定:使用土地的取得时效为2年,其他物为1年,但使用人必须为罗马市民,外国人不能适用。伴随着罗马帝国的强盛,加之统治阶级的重视,“在帝政时期以及优士丁尼时代,立法者和法学家及时总结取得时效制度建立以来的法律实践经验,使取得时效制度不断完善。”[2]但取得时效并未因此而一帆风顺地发展下去,随着西罗马帝国被日耳曼民族所灭,古罗马辉煌的法律制度也为以氏族习惯为基础的日耳曼法所取代。由于中世纪落后的封建经济,商品经济不发达,以及古日耳曼法中独特的“物权”体系和基督教在中世纪强大的影响共同导致了取得时效制度的灭亡。随着近代资产阶级革命的蓬勃开展,以自由竞争为特征的商品经济迅速发展,“利益最大化”和及时、迅速、高效的交易成为人们所追求的目的,而这种目的实现的最重要的前提便是“交易人为真权利人”,但现实中却存在着大量的“非权利人占有他人之物”的情形,这样严重阻碍了商品经济的发展,由此促成了沉寂许久的取得时效制度的觉醒,以《法国民法典》为始,取得时效制度在此后的《民法典》中不断得到发展。
通过取得时效的发展历史我们可以看出:取得时效制度是以商品经济的发展为条件的,同时取得时效也是促进商品经济发展的重要制度,此外取得时效与一国的法律传统和现实国情存在着不可割舍的联系。而这些无疑都是我国建立取得制度不可忽视的问题。
我国民事立法由于受苏联民事立法的影响,长期存在着认为取得时效制度是鼓励“不劳而获”,与社会主义美德相违背,因此虽然有学者支持,但并未写进《民法通则》。随着我国改革开放的进行,法制观念也不断得到更新,在我国未来《民法典》中建立取得时效制度已成为了共识,并有学者攥文专门来论述取得时效的价值,以为其提供有力的理论支撑。对取得时效的价值大体有以下几个方面:(1)取得时效使长期不行使权利的真权利人丧失权利,进而促使权利人积极行使权利,促进物尽其用;(2)取得时效制度尊重长期形成的社会秩序,因而能够维护交易安全和法律关系的稳定,从而稳定社会秩序;(3)取得时效可以避免因时间久远而证据湮灭所造成的当事人取证和法院调查证据的困难。可以说取得时效体现了“法律帮助勤勉人不帮助睡眠人,不让权利人枕着权利睡觉的基本立场。”[3]综观取得时效存在的社会基础和取得时效的价值,结合我国现实国情,可以说建立符合我国实际情况的取得时效制度既可能同时也是必要的。
二、取得时效的构成要件
取得时效构成要件是判断是否构成取得时效的依据,也是权利人权利受保护的证明依据和法院裁判的依据。对取得时效的构成要件通常认为有两个方面,一是占有,二是法定时间的经过。
占有是指对占有物所具有的事实上的管领力。占有状态包括自主占有、和平占有和公然占有这三个方面。对占有的主观要件即善意占有亦或恶意占有不同国家有着不同的规定:德国、瑞士的动产取得时效和法国、日本的短期时效均以占有人之善意为要件,而德国、瑞士不动产取得时效,法国的普通时效本的长期时效以及我国台湾地区民法则不以善意为要件。由此可以看出,对通常价值不大的动产通常不以善意为要件,而对价值较大的不动产则有主观要件的要求。笔者以为取得时效不应以善意占有为要件。首先就取得时效建立的本旨来看,“时效制度是法律反复较量私的所有与共同生活秩序的和平与稳定的结果。”[4]既然真权利人怠于行使权利,法律就应尊重“非权利人”长期使用的事实,否则取得时效的建立就毫无意义。其次就占有的前三个条件来看,自主、和平、公然这些要件足以显示出占有人的正当性;此外,善意、恶意本身就是个难以区别的概念,以此为要件只会徒增法律适用的难度。因此,取得时效不以善意为要件为上。并且取得时效的完成通常要经过一定长的时间,这既是对真权利人的保护期也是对非权利人无偿取得的要求,体现了法律的价值判断。至于期间的长短则因所取得客体性质不同而不同。
三、取得时效客体
取得时效的客体是取得时效法律关系中权利义务共同指向的对象,即财产。研究取得时效客体就是研究哪些财产可依取得时效而取得的问题。对此应首先明确民法上物的概念和分类。对于物,罗马法学家盖尤斯将物分为有体物(res corporales)和无体物(res incorporales)。有体物指客观存在能为人感官所感知之物,如土地、房屋、牲畜等等;无体物是指没有实体存在,而仅仅是由法律主观拟制为物的权利,如地益权、用益物权、继承权、各种债权等等。德国民法从根本上否认了罗马法系关于物的传统分类,区分了了物和财产这两个在法律上具有重要意义的概念的界限。德国民法鲜明地坚持物必有体的原则。德国民法中的物不包括权利和思想。“虽然广义的物,也就是财产的概念具有贴近一般民众的日常认识水平的优点,然而广义概念将权利等无体物纳入作为法律关系客体(或者说权利标的)的物的范畴之中,而权利本身有是法律关系的内容,这样一来,民事法律关系的客体与民事法律关系的内容出现了意义的重叠,权利本身有成了权利的标的,这势必造成逻辑的混乱和法理上的冲突,不但物上的支配关系难于区分,而且物权与债权等其他财产权利的界限也无法确定,进而影响法律关系理论和法律实务操作。”[5]因此对于物应采狭义概念,同时取财产作为其上位概念,即财产包括有体物和无体物,“无体物是相对于有体物而言的,是指没有物理意义的形体,但是具有财产意义的一切现实存在。”[6]主要指知识产品。
对于物(狭义的物)是否适用取得时效,因动产与不动产而不同。对于动产一般并无异议,但通常对此有所限制,例如法律禁止或限制占有之物不适用取得时效。对于不动产取得时效适用条件存在争议。此外,对于知识产品是否适用取得时效亦分歧较大,本文仅对争议较大的这两个方面进行论述。
(一)不动产取得时效的条件
对于不动产取得时效适用条件,存在着不同的规定:德国、瑞士和我国台湾地区民法对于不动产物权变动采登记要件主义,即不动产均通过登记公示其物权变动。登记为物权变动的生效要件。鉴于此,这些国家和地区对于不动产取得时效适用范围限定于未登记之不动产。而《日本民法典》对于不动产取得时效却没有此限制,登记与未登记的不动产都可以适用取得时效,但对登记的不动产规定了较未登记之不动产更长的法定期间(《日本民法典》第162条)。笔者以为不动产取得时效客体应限于未登记之不动产。因为我们在论证一种制度合理性时首先应注意与已有制度的协调。对不动产以未登记为限正是考虑到与登记公信力协调问题。不动产登记便具有了对社会公众进行权利宣示的作用,此时财产的归属是明晰的,在此中情况下不存在“确定权利人,维护社会秩序稳定”的需要。正如史尚宽先生之所言“就他人合法登记之权利,如允许占有人因取得时效取得其权利或于其所有权取得限制物权,则徒增多登记与法律事实不一致,显与不动产之公示主义相反”[7]
(二)知识产品适用取得时效问题
知识产品是指人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品,是与物质产品相并存的一种民事权利客体。知识产品具有创造性、非物质性、公开性和社会性的特征。正是这些特征决等了知识产品不能适用取得时效制度。
知识产品由于其非物质性即不具有一定形态,不占有一定空间,“人们对它的占有不是一种实在而具体的控制,而表现为认识和利用。”[8]这决定了知识产品的占有具有多元性,可同时为多个主体所“占有”。而我们综观取得时效的历史可以看出取得时效的占有强调的是现实的掌握和控制,这与知识产品的“占有”显然是格格不入的,正是这个特性决定了知识产品不能适用取得时效。
知识产品作为精神产品是人类智力活动的产物,这种智力活动不同于机械的物质生产,需要更高的创造性,并且这种创造性是在吸收借鉴前人基础上所产生的,因此法律对由此产生的知识产品在赋予一定时期的垄断权利后即不再给以法律保护,使其成为社会的财富,即知识产品的社会性,这是法律衡平社会利益和个人利益的结果。至于垄断期限的长短则因知识产品的创造性大小和与社会利益关系大小的不同而不同。如我国《专利法》第42条规定:“发明专利权的期限为20年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年,均自申请之日起计算。”而对于取得时效的另一构成要件法定期限的经过而言,法律根据财产性质的不同规定了不同的期限,但有一个共性便是期限都比较长,如“《法国民法典》规定的取得时效期间有30年、10年和20年之分。其中30年为一般的时效期间,10年和20为短期时效期间。”[9]通过介绍可以看出二者的期限相近或重合,这也决定了知识产品没有适用取得时效的必要。
此外,由于知识产品无形性特征,若主张知识产品可适用取得时效则会增加权利人维权的难度,加重权利人负担,这样会严重挫伤权利人创新的积极性。鉴于以上论述,笔者认为知识产品不应适用取得时效制度。
四、取得时效的效力
取得时效的效力是指取得时效完成即具备法律构成要件后所产生的结果。总的来说,时效完成的法律效果为权利之变动,即原权利人丧失权利,非权利人取得权利成为真权利人。但非权利人取得权利性质却是历史地发展着的。罗马法将取得时效效力限定在动产与不动产所有权上,《德国民法典》延及以占有为要素的限制物权(《德国民法典》第900条、1033条),而日本和我国台湾地区民法典将取得时效进一步扩张适用于所有权及以外的一般财产权领域(《台湾民法典》772条、《日本民法典》第163条)。英美法系取得时效的效力除了所有权外尚包括地益权和取益权。取得时效的效力范围虽然是有扩大趋势但在研究这个问题时也不能脱离本国实际,在“法的移植”中应注意“法的本土化”。所有权作为取得时效效力结果各国法律均承认,对再此不再赘述,仅就其他“财产权”结合我国实际作以探讨。
用益物权指权利人对物享有的以使用收益为内容的物权。用益物权受各个国家法律传统的制约显示出一些民族特性,我国建国后40年间,不仅在法理上否认了用益物权制度,而且在司法实践中也未建立起用益物权体系和种类,随着80年代改革开放浪潮的冲击,我国用益物权制度逐步建立起来,主要类型有:城镇国有土地使用权,国有耕地、林地、草原使用权,宅基地使用权,农村土地承包经营权及水资源使用权,这些权利的规定零散不成系统,但概括而言是对土地的各种使用权。从取得时效的构成要件来看,用益物权可以是取得时效的效力内容,但这里存在一个前提即我国的土地制度是国家和集体所有制,这种所有制虽然有着诸多优点,但不可否认存在一个致命问题即主体虚位。虽然有国土资源部以及各地方国土资源局行使着所有者权利,但并不能真正实现管理目的,并大多数的管理对象限于城镇土地等具有重要价值的土地资源。这样若承认用益物权的时效取得,则意味着法律“鼓励先占取得”,那么其后果可想而知了。至于有的学者所谓的“取得时效在用益物权中的巨大价值功能”(有效的激励机制,促进物的更为有效的利用),[10]笔者以为不然。首先我国独特的国情——人多地少,决定了我国不可能或者说极少可能出现土地闲置的状况;其次,我国土地分级管理和独特的户籍制度(土地和户籍相连)也决定了不适合采用用益物权的时效取得。
至于知识产权是否可依取得时效取得,通过知识产品是否适用取得时效的论述可以看出显然是不可以的。因此,笔者以为就我国国情来讲,我国未来取得时效的效力应仅限于取得所有权,并作为物的取得方式规定在物权法中。
那么依取得时效取得的所有权性质如何,是完全的还是受限的。笔者以为是为不受任何限制的所有权即完全的所有权。因为依时效取得所取得的所有权在民法中为物之原始取得,占有物上原有的一切负担均归于消灭,占有人取得之物为不负有任何负担的所有权。当然,“物上负担消灭并不等于说该负担归于消灭,原所有人并不因此而丧失负担的义务,该义务转化为其他义务,原所有人应就转化后的义务承担责任。”[11]如甲以一台电视质押于乙,丙因时效取得该电视所有权,则该电视不再为质押物,但甲、乙之间质押关系并为因此而消灭,甲应以等价物来代替质押物电视。
五、结语
取得时效在市场经济发展中的作用是不容置疑的,这在各个国家的民法典中已有了充分的体现,同时民法理论的论证也为其提供了有利的支撑。我国民法典制定工作正如火如荼的进行着,建立适合我国国情的取得时效是必要而合理的。希冀本文对取得时效制度的研究能有所裨益。

参考文献:
[1] 陈华彬 《物权法原理》 国家行政学院出版社1998年版第98页
[2] 郝刚 《取得时效制度历史探源》 《新疆警官高等专科学校学报》2002年第3期 第12页
[3] 孙宪忠主编 《民法总论》 社会科学文献出版社2004年版 第285页
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[5] 同[3] 第156页
[6] 孙宪忠 《中国物权法总论》 法律出版社2003年版 第126页
[7] 史尚宽《取得时效之研究》《民法物权论文选辑》(上)五南出版公司1984年版 第98页
[8] 吴汉东主编 《知识产权法》 中国政法大学出版社2002年版 第16页
[9] 尹田 《法国物权法》 法律出版社1998年版 第233-234页
[10] 喻文莉 《取得时效之客体研究》 《法律科学》2003年第2期 第76页
[11] 吴高臣 《论取得时效》 《云南大学学报》法学版(昆明)2004年第3期 第36页
Some Thoughts About Making Prescroption
hao ran Xu
Abstract : Making prescroption is a kind of important system of the traditional civil law. It is a result of economic development of the goods. Civil law of continent system have established the making prescroption system now. From the history of making prescroption, this text proves the existence value of making prescroption, and through the description of form important document , object , render a service , it describes the basic frame of making prescroption system, explains the necessity of making our country's making prescroption system and last point out that our country should set up a reasonable making prescroption system, according with our country's national conditions.
Key words: Making prescroption Form the important document Object Render a service
论胎儿的损害赔偿请求权

刘传山
(上海市 华东政法学院 200042)


摘要:我国《民法通则》规定“公民的权利能力始于出生”,按此规定母体中的胎儿当然不享有民事权利能力,但是如果胎儿在其受孕过程中受到损害至其出生之后畸形或疾病的情况下,不让胎儿对其受到的损害享有赔偿请求权,对胎儿将是不公平,本文检讨了我国现行立法,论述了不规定胎儿的权利能力通过法律规定同样可以达到保护胎儿损害赔偿请求权的目的,最后论述了胎儿损害赔偿请求权的行使。以期对实务有所裨益并作引玉之砖。
关键词:胎儿 权利能力 损害赔偿请求权
“胎儿者,在母体内之儿也。即自受胎时起至出生完成时止,谓之胎儿。”(胎儿仍在母体之中,为母体之一部。而我国《民法通则》规定“公民的权利能力始于出生”,按此规定,孕育中的胎儿当然不享有权利能力,但是胎儿最终是要出生的,孕育中的胎儿乃未来的民事法律主体,且胎儿是所有自然人生命发育的必经阶段,如果胎儿在其孕育过程中受到损害至其出生后畸形或疾病,或者在其孕育过程中其父母(其未来生活的依赖者)受到人身伤害以至丧失劳动能力或者父亲死亡导致其抚养权受到侵害,在这种情况下,如果胎儿出生后不能享有损害赔偿请求权,显然有违公平且与理不符。
一 我国立法现状的检讨
对胎儿权益的保护自罗马法以来已为各国所重视,“当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被对待,尽管在他出生以前对他毫无裨益”,(而我国仅在《法继承》第28条规定了胎儿的继承权,该条规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留份额按法定继承办理。”可见,我国现有法律对胎儿利益的保护仅限制在继承这一范围,根本没有涉及到胎儿的损害赔偿请求权,因此,如果胎儿对其受孕过程中受到的损害在出生之后行使请求权,在我国现行法律中将找不到法律依据。这不仅给法院审理案件带来了困难,而且使胎儿权益得不到有力的保护。
我国四川省新?锵厝嗣穹ㄔ壕驮??桓隼嗨频陌咐??992年10月,某旅游公司驾驶员某甲驾驶该公司汽车将行人某乙撞伤,随后某乙在送往医院途中死亡。有关部门认定,某甲应对交通事故负主要责任。乙妻丙当时已丧失劳动能力且怀孕8个月,当年12月丙产下女儿丁, 在争议处理过程中,对丙的生活费安排无争议,但未能就丁的抚养费达成协议。丙丁遂于次年向县法院提起诉讼,要求旅游公司承担两人的生活费用。在本案审理中,一种观点认为,在事故发生时丁尚未出生,不具有民事权利能力且不属于死者生前的扶养人,因此,不得主张赔偿。另一种观点认为,丁的赔偿请求正当合法,应予支持。可见,法律规定的漏洞不仅给法院的判决带来了困难,而且不利于保护胎儿的利益。胎儿虽在母体之中,但当外力作用于母体时,仍有可能会影响至受孕中的胎儿,若胎儿因该外力之作用至胎儿的生理机能受到影响,胎儿当然应该享有损害赔偿请求权。加拿大最高法院法官拉蒙特在1933年对“蒙特利尔电车公司诉列维尔案”的判决词中指出:“如果认为一个婴儿在出生前后没有任何因出生之前的伤害提起诉讼的权利,那么就会使他遭受不可弥补的错误伤害。”“正是自然出于公平的缘故,活着出生并且能够存活下来的婴儿自然应当有权处于母亲子宫中时,由于错误行为给他造成的伤害起诉”(r)。
二 胎儿的损害赔偿请求权与胎儿的权利能力
承认胎儿出生后对其受孕时受到的损害享有赔偿请求权,符合社会公平理念,但却对传统的民法理论中的权利能力问题提出了挑战,传统的民法理论认为,公民的权利能力始于出生,未出生的胎儿当然不享有权利能力,自然也不承认其出生后的损害赔偿请求权。对此,世界各国有两种解决方式:1、视胎儿(只要其出生时尚生存)和已出生婴儿一样具有权利能力。如《瑞士民法典》第31条规定:“胎儿,只要其出生时尚生存,生前即具有权利能力的条件”。2、不承认婴儿有权利能力,在某些事项上视为已出生。如《德国民法典》第884条:“在受害人被害当时第三人虽为尚未出生的胎儿,亦发生损害赔偿义务”。《日本民法典》第721条规定:“胎儿,就损害赔偿请求权,视为已出生”。
在我国理论界也有两种主张:一种主张认为“胎儿迟早要出生,因此,对其将来的利益要进行保留。所以,不妨规定胎儿是有权利能力的。”(“法律有必要赋予胎儿民事权利能力,这不仅解决了现行法律关于胎儿保护的逻辑矛盾,同时也为胎儿利益得到全面保护奠定了法律基础。”(另一种主张认为“民事权利能力从公民出生后才开始享有,未出生的婴儿还不具有民事主体的法律资格,因而并不享有民事权利能力。”(
笔者认为,对胎儿的损害赔偿请求权进行保护是以胎儿活着出生为前提的,因此,其目的是为了胎儿出生后更好地生存下去,表面上是对胎儿利益进行保护,实质上保护的是未来的民事主体的利益。鉴于此,不规定胎儿的权利能力,法律直接对胎儿的损害赔偿请求权进行保护,同样可达异曲同工之效果。理由是:
第一、民事权利能力是民事主体享有民事权利承担民事义务两方面的资格,所以“似以改称‘权义能力’为适当”(如果承认胎儿享有民事权利能力,就理所当然地要承认胎儿有承担义务的能力,但如果赋予胎儿一定的义务让其出生之后去承担,显然对胎儿不利且违背社会公平之理念。有人认为:“否认胎儿有权利能力,对胎儿利益的保护就缺乏法律依据。”(笔者认为,对胎儿的损害赔偿请求权及其他利益进行保护的法律依据是现行法律规定而不是权利能力。民事权利能力终于死亡,死者不享有民事权利能力,这已是盖棺定论的结论,但我们不是通过法律规定对死者的相关利益进行保护吗?既然如此,我们为什么不能不规定胎儿的权利能力而直接通过法律规定对其利益进行保护呢?
第二、不承认胎儿有权利能力而直接规定其损害赔偿请求权,更符合我国国情且不会与我国的相关政策相矛盾。众所周知,药物流产在我国已很普遍,计划生育也是我国的一项基本国策,药物流产及计划生育范围内的堕胎都对胎儿权益有重大影响,如果承认胎儿有民事权利能力进而有民事主体资格,那么如何去解决上述行为与胎儿具有民事主体资格之间的矛盾。如果不承认胎儿有权利能力,而仅规定其对法律规定范围内的侵权行为在出生后享有损害赔偿请求权,则较好地解决了这一矛盾。
第三、不承认胎儿有权利能力与我国现行立法相符合,在理论上相一致,合乎逻辑。如果在现行法律中增加对胎儿损害赔偿请求权的规定,而不承其权利能力,既保护了胎儿的利益,又不会与我国的现行立法相矛盾。“对胎儿利益的保护并不是概括地承认胎儿有权利能力。我国法律在个别问题上保护胎儿的利益,还不能说明胎儿就有权利能力。”(
三 胎儿损害赔偿请求的特点
胎儿的损害赔偿请求权是由侵权行为引起的,但是针对胎儿的侵权行为同其他侵权行为相比具有自己的特点,因此,胎儿的损害赔偿请求权也就有一些特殊性:
第一、侵权行为的间接性。其他的侵权行为都是直接实施于客体的,但是针对胎儿的侵权行为并不直接实施于客体(胎儿),而是直接实施于母体,由于母体之健康受到影响,间接地影响到胎儿,使胎儿健康受损。
第二、损害事实认定的时间性。其他的侵权行为,在行为发生后损害事实一般情况下即能确定,即使行为发生时不能确定,间隔的时间也不会太长。但针对胎儿的侵权行为,除抚养请求权可以在胎儿出生前确定之外,其他的损害事实的确认须等到胎儿出生后方能确定。有的在胎儿出生时即可确定,但有的须等上几年甚至几十年才能确定,如风靡美国的DES保胎药案。
第三、侵权行为发生时间的特定性。对胎儿的侵权行为一般发生在其受孕后出生前的这段时间,只要这段时间内发生的行为影响到胎儿的健康权益,都可认定是侵权行为,哪怕从生物学和医学意义上讲其还是受精卵或胚胎也在所不问。如果其出生后因侵权行为受到损害,则不能认定为胎儿的损害赔偿请求权。但在特殊情况下其因受孕前发生的侵权行为而损害其父母的健康但其父母不知的情况下(如环境污染、医生输入带有病毒的血液至父母生殖遗传功能受损),胎儿在受孕前发生的行为也可认定为侵权行为。
第四、请求权行使的前提性。胎儿的损害赔偿请求权的行使是以其活着出生为前提的,如果其出生时是死体的,则不在考虑其请求权。如果因一行为致使母亲流产则该行为只能被认定为对母亲身体的侵害,不能认定为是对胎儿的侵权行为。
四 胎儿损害赔偿请求权发生的主要情形
在实践中,因胎儿损害赔偿而引发的案例日渐增多,就其发生的原因来看,主要有以下几种情况:1、胎儿在受孕期间,母亲受到机械性损伤或重大精神创伤,导致婴儿出生后先天畸形或疾病;2、由于环境严重污染致父母的生殖遗传功能受损,导致婴儿出生后先天畸形或疾病;3、由于母亲接受错误的医疗诊断或者治疗,导致婴儿出生后先天畸形或疾病;4、由于母亲服用某种药品,导致婴儿出生后先天畸形或疾病,如前文提到的DES保胎药案;5、胎儿父亲因他人的侵权行为而丧失劳动能力甚至死亡,致使婴儿出生后其抚养权受到侵害,如前文提到的交通事故案;6、因其他原因损害到胎儿未来的利益。上述所列举的仅是在目前的社会条件下可能出现的损害胎儿利益的情形,随着社会的进步、科技的发展及人们观念的改变,还会有新的侵权行为出现。
五 胎儿损害赔偿请求权的行使
胎儿的损害赔偿请求权是以胎儿活着出生为前提的,因此,对母体中的胎儿而言,其损害赔偿请求权实质上是一种期待权。所谓期待权是指取得特定权利部分要件的主体所享有的因法律规定或当事人约定的其他要件的实现而取得特定权利的受法律保护的地位。(如果胎儿活着出生,则该期待权转化为既得权,如果胎儿出生后是死体的,其所享有的期待的尚未实现的民事权利便归于消灭。由于胎儿地位的特殊性,其损害赔偿请求权的行使也具有特殊性。笔者认为,可按以下规则进行:
第一、侵权行为发生时胎儿尚未出生,如出生后是活体且损害事实在其出生后即能确定的,则出生后的婴儿可作为独立的主体参加诉讼,其权利可由他的法定代理人代为行使。
第二、侵权行为发生时胎儿尚未出生,损害事实在其出生后经过较长一段时间方能确定的,如损害事实确定时其为无民事行为能力或限制行为能力人,则他可以作为独立主体参加诉讼,其权利由他的法定代理人代为行使。如损害事实确定时其为完全行为能力人,则其可以作为独立的主体参加诉讼,由他本人来行使自己的权利。
第三、在胎儿父亲因侵权行为而丧失劳动能力或致死的情况下,侵权行为发生时胎儿尚未出生,其抚养请求权可由其法定代理人行使,不必等到胎儿出生。如果胎儿生下来是死体的,则先前所获得的损害赔偿应按不当得利返还。
第四、因同一侵权行为受害的不仅有胎儿还有其他人(如母亲)的情况下,则对其他人的赔偿请求权可先行审理判决,对胎儿的赔偿请求权可待其出生后损害事实确定时另案处理。
第五、侵权行为发生是时胎儿尚未出生,其出生后是死体的,则不在考虑其请求权。
正确使用上述规则,在实践中要求行为符合侵权行为的构成要件,既要有违法行为、侵权行为人主观上有故意或过失,在法律有特别规定的情况下无过错也可构成侵权,如环境污染致人损害。在认定某一行为是否侵害胎儿权益时,尤其要注意因果关系的认定。中央电视台“今日说法”节目就曾报到过这样一个案例:某妇女有先天性遗传疾病,其生育的第一个男孩长到十岁时便瘫痪在床,生活无法自理。某医院检查后,专家教授一致认定该遗传病传男不传女,如果是个女孩就不会得病了,该妇女申请了准孕指标,再次怀孕之后就与该医院建立了联系,经过多次B超检查和其他化验,结果都认为是女孩,而且极为肯定。该妇女满怀希望,但结果却是男孩,在男孩长到十岁左右时,又和他的哥哥一样丧失了生活能力,该妇女请求医院赔偿第二个男孩的生活费。在本案中,造成男孩疾病的真正原因是其父母的遗传基因,而不是医院的诊断行为,医院只是违反了其与妇女之间的约定,所以医院应承担违约责任,而不是侵权责任。
六 特殊问题的讨论
1、 父亲能否成为胎儿的侵权行为人(笔者在这里所指的是胎儿的合法父亲)。对这个问题,笔者以为不能一概而论,如果因为父亲的遗传基因致胎儿出生后疾病,根据当代中国人的一般理念,在该情况下不宜认定父亲为侵权人。如果胎儿在受孕期间因父亲的侵权行为(如父亲殴打胎儿母亲)致其出生后残疾的,笔者认为父亲负有抚养子女的法定义务,而且一般情况下父母对其子女是倍加疼爱的。在这种情况下,再让父亲承担侵权责任显然是多余的而且也会使损害赔偿请求权失去意义。但是,在父母离婚且该子女由母亲抚养或者父母抛弃该子女的情况下,应该让父亲承担侵权责任,这不仅对子女更为有利而且符合社会的公平理念。
2、 胎儿能否享有生命权。笔者认为胎儿虽然是生物学意义上的生命,但不是法律意义的生命,法律上的生命仅指出生后自然人的生命,胎儿是自然人生命形成的必经阶段,从现实意义上讲毕竟不是人,因此不享有生命权,而且胎儿权利的行使是以其活着出生为前提的,如果其出生时是死体的则不享有任何权利。退一步说,即使赋予胎儿以生命权,其权利也无法行使,若由母亲代为行使,其生命权则无任何意义。因此,若第三人行为致使胎儿母亲流产、胎儿出生后是死体的,胎儿被视为孕妇身体的一部分,第三人之行为只构成对孕妇身体的侵害,而不构成对胎儿权利的侵害,孕妇可提起侵权之诉主张赔偿。
本文所论述的仅是胎儿权益的一个方面,即损害赔偿请求权,当然胎儿的权益还不止这一个方面。笔者建议在我国将来的民法典中或者在侵权行为法中对胎儿的权益作出系统的规定,以对胎儿的权益给以充分的保护。


( 胡长清著:《中国民法总论》,中国政法大学出版社,1997年版,第60页。
([意]彼德罗·彭梵得著:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社,第30页。
(r)[美]彼得·斯坦著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社1990年版,第204页。
( 江平著:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第103页。
( 付翠英:“论胎儿的民事法律地位”,载《广西政法管理干部学院学报》2001年第1期,第31页。
( 佟柔著:《民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,第96页。
( 胡长清著:《中国民法总论》,中国政法大学出版社,1997年版,第57页。
( 付翠英:“论胎儿的民事法律地位”,载《广西政法管理干部学院学报》2001年第1期,第31页。
( 王家福、谢怀?虻戎?骸睹穹ɑ?局?丁罚?嗣袢毡ǔ霭嫔纾?987年版第51页。