公平抑或荒唐：劳动合同法中“临界点”现象透析

李迎春律师 www.ldht.org

【关键词】劳动合同法；临界点；透析

　　劳动合同法对劳动合同试用期、高端劳动者被解除劳动合同的经济补偿以及跨越新旧法的劳动合同效力问题均作出了全新规定，但由于制度设计的不细致，当劳动合同或劳动报酬正处于一个“临界点”时，将导致劳动合同法在实践中的适用发生“荒唐”的现象。　

　　“临界点”现象透析一：劳动合同期限仅多一天，试用期多四个月　

　　【法条】：劳动合同法第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。　

　　【案例】：小王于2008年2月1日应聘一房地产集团公司，由于小王各方面条件均很出色，房地产集团公司决定和小王签订三年期限的劳动合同，合同期限自2008年2月1日至2011年1月31日，试用期六个月，试用期工资4000元，试用期后工资为5000元，小王觉得试用期太长，提出合同期限减少一天，即自2008年2月1日至2011年1月30日，这样合同期限不足三年，按照法律规定试用期不能超过二个月，公司不同意。　

　　【解读】：劳动合同法草案曾经以工作岗位的技术含量作为试用期长短的划分依据，规定非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。严格来说，以工作岗位的要求决定试用期长短，这样划分是最科学的，但由于考虑到实践中对技术性岗位的区分标准不易于掌握，立法者最后还是采用了老办法，以劳动合同期限的长短来规定试用期的期限。由于立法者在考虑合同期限与试用期期限的对应关系时不够细致，导致合同期限处于三年期限前后这个“临界点”时，试用期期限与劳动合同期限悬虚太大。合同期限不满三年的，试用期不得超过二个月；合同期限三年以上的，试用期不得超过六个月，实践中用人单位往往会用足政策，法律给了多少空间，用人单位就会用到尽，因此，出现了一个荒唐现象，劳动合同期限仅多一天，试用期多四个月。　

　　“临界点”现象透析二：工资低一元，经济补偿金却可多数万　

　　【法条】：劳动合同法第四十七条第二款：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。　

　　【案例】：张某和李某同为深圳某大型国有企业员工，二人工作年限均有20年，张某月工资为8000元，李某由于担任公司核心技术部门的经理职务，月工资为20000元。因客观情况发生重大变化，公司决定解除劳动合同。二人同一天被解除劳动合同，解除劳动合同时深圳上年度职工平均工资为3000元，因张某月工资为8000元，尚未达到深圳上年度职工平均工资的三倍9000元，因此其解除劳动合同经济补偿为8000元×20个月＝16万。李某月工资为20000元，超过深圳上年度职工平均工资的三倍9000元，因此其解除劳动合同经济补偿为9000元×12个月＝108000元，比张某少了5万多。　

　　【解读】：立法过程中，立法者认为目前最迫切的问题是如何更好的保护处于弱势地位的低端劳动者的基本劳动权利，对于高端劳动者，由于其工资收入较高，谈判能力较强，在劳动关系中并不总处于弱势地位，如果完全适用经济补偿的规定，用人单位负担太重，所有在经济补偿部分对高端劳动者作了一定限制。即从工作年限和月工资基数两个方面作了限制，规定劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的上年度职工月平均工资的三倍的，用人单位向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。对低端劳动者则没有这个限制。笔者认为，以职工月平均工资三倍作为标准一刀切显得比较突兀，如果一“低端”劳动者工资仅比本地区上年度职工月平均工资三倍少一元，而一“高端”劳动者工资正好达到本地区上年度职工月平均工资三倍，这一元之差让劳动者区分为“低端”与“高端”，导致法律上的利益相差数万元，这是法律的“公平”体现还是“荒唐”体现呢？　

　　“临界点”现象透析三：早签一天合同，徒增违约金上万　

　　【法条】：劳动合同法第九十七条：本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。　

　　【案例】：小孙和小林同为北京某公司员工，小孙的劳动合同是2007年12月31日签订的，合同中约定小孙如提前解除劳动合同的，需支付违约金12000元，小林的劳动合同是2008年1月1日签订的，由于劳动合同法对违约金条款进行了限制，因此小林的劳动合同中未约定提前解除劳动合同的违约金。二人同时于2008年6月份辞职，公司根据劳动合同法第九十七条“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的规定，要求小孙承担违约金12000元，而小林无须承担违约责任。　

　　【解读】：关于“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”的理解，人大法工委在其编写的《中华人民共和国劳动合同法释义》中这样解释：“劳动合同法将于２００８年１月１日施行。按照法律一般不溯及既往的理论，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，应当有效，应当继续履行。这样，不至于形成新法施行，劳动者都需要跟用人单位重新签订劳动合同的情况，避免劳动关系发生大的波动”。我们可以将其通俗的理解为：劳动合同法施行前已经订立的劳动合同，只要合同订立时不违反当时的法律法规的规定，在新法施行后，即使部分合同条款与劳动合同法相抵触，也应当视为有效，合同仍需全面履行。实际上这也是法不溯及既往的典型体现。劳动合同法施行前订立的劳动合同条款是基于当时现行有效的法律法规进行的约定，由于新法并未颁布施行，用人单位对劳动合同法的新规定并没有预期，如果在新法施行后合同条款被评价为违法条款而由用人单位承担该后果，这显然对用人单位不是很公平。正是基于此，劳动合同法规定本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。新旧法交替过程中，违约金条款是否继续适用是实践中最突出的一个问题，也是劳动者最关注的一个问题，按照劳动合同法的规定，将出现了合同签订日期相差一天，违约金的承担截然不同的奇怪现象。　

　　以上问题虽是特例，但实践中绝对会有大量类似案例存在，如果劳动合同法实施过程中大量出现“荒唐”现象，相信不是法律的本意，我们唯有希望有关部门尽快出台相关实施细则来进行规范，让我们的劳动合同法更加完美一些。（文：广东瀚宇律师事务所 李迎春律师）　



贵州省贵阳市人民政府


贵阳市征兵工作暂行规定

　（１９８４年８月１２日　贵阳市人民政府令第4号）


第一章　总则

　　第一条　为了进一步做好征兵工作，根据《中华人民共和国兵役法》、《征兵工作条例》和《贵州省征兵工作实施细则》，结合本市实际，制定本规定。


　　第二条　保卫祖国，抵抗侵略是每个公民的神圣职责，依法服兵役是每个公民应尽的义务。全市公民不分民族、种族、职业、家庭出身、宗教信仰和教育程度，都有义务依照本规定服兵役。


　　第三条　做好征兵工作，是各级人民政府及有关部门义不容辞的职责，是全社会的共同责任。全市征兵工作在市人民政府领导下，由市征兵工作领导小组及其下设的征兵办公室组织实施。
　　征兵期间，各区人民政府应建立征兵工作领导小组及其办公室，负责领导、承办本区的征兵事宜。乡（镇）人民政府（以下简称基层人民政府）和街道办事处、机关、团体、企事业单位（以下简称基层单位），应根据所在区下达的任务，认真办理本辖区和本单位的征集事宜。


　　第四条　军分区和区人民武装部，是同级人民政府的兵役机关。
　　征兵办公室由兵役机关和公安、卫生、民政等部门有关人员组成，负责办理本行政区域的征兵工作。


　　第五条　全市每年征集新兵的范围、对象、数量、时间和要求，由市人民政府、军分区根据省人民政府、省军区的征兵命令作出规定。
　　各区根据市人民政府、军分区的征兵命令，部署本区的征兵工作。


　　第六条　征兵工作必须执行国家法律法规和征兵命令，按照法制化、制度化、规范化和廉洁征兵的要求，建立健全各级各类征兵人员岗位责任制；严格把好新兵的体检、政审关，做好新兵的文化、年龄审核，确保新兵质量。


　　第七条　各级兵役机关应会同有关部门认真开展普及兵役法的宣传工作，深入进行爱国主义、革命英雄主义教育，增强公民依法履行兵役义务的观念。

第二章　兵役登记





　　第八条　当年十二月三十一日以前年满十八周岁的男性公民都应进行兵役登记。各区兵役机关应根据上级兵役机关的要求，在每年征兵工作前组织基层单位对适龄男性公民进行兵役登记。


　　第九条　本市实行公民兵役证制度。《公民兵役证》由户籍所在区的征兵办公室填发，管理使用办法由市征兵办公室制定。


　　第十条　基层单位应根据区兵役机关的安排，设立兵役登记站，组织本单位、本地区的适龄男性公民到站进行兵役登记，填写《兵役登记表》，并依照国家有关规定，提出本单位、本地区的适龄公民应服兵役、免服兵役、不得服兵役和注销超龄公民《公民兵役证》的意见，报区兵役机关批准。


　　第十一条　基层单位应组织本单位、本地区的应征公民到指定地点进行体格目测、病史调查和政治、文化初审，并报区兵役机关择优选定预征对象，下发《预征通知书》。
　　正在全日制学校就读的学生不确定预征对象。


　　第十二条　建立健全预征对象档案材料，填写预征对象的《目测初检表》、《病史调查表》和《政治初审表》，并由经办人签字盖章。平时由乡（镇）、街道办事处管理，征兵工作前送交区兵役机关。


　　第十三条　基层单位要做好预征对象的动态管理和教育工作，随时掌握预征对象的思想表现、身体状况、外出从业及家庭情况的变化，适时进行必要的补充调整，确保预征对象的质量。


　　第十四条　兵役登记应结合民兵整组、退伍军人预备役登记核对工作和大、中（专）学生毕业同时进行。

第三章　新兵征集





　　第十五条　每年十二月三十一日以前年满十八岁的男性公民，应被征集服现役。当年未被征集的，在二十二岁以前仍可以被征集服现役。
　　女性公民的征集，由市人民政府征兵办公室按征集条件和有关规定办理。
　　有严重生理缺陷或严重残疾不适合服兵役的人，免服兵役。
　　应征公民是维持家庭生活的唯一劳动力或者是正在全日制学校就学的学生可以缓征。
　　被羁押正在侦查、起诉、审判的或者被判处徒刑、拘役、管制正在服刑的，以及依照法律被剥夺政治权利的人，不得服兵役。


　　第十六条　区征兵办公室应根据征兵任务，确定预征对象体格检查的送检比例，基层单位按规定的送检比例，组织应征公民到体检站接受体格检查。


　　第十七条　应征公民入伍前的体格检查，根据兵役机关的安排，由市卫生行政部门统一组织，区卫生行政部门抽调医务人员或指定医院负责体检工作。


　　第十八条　负责体检的医务人员，应严格执行国防部颁发的《应征公民体格条件》和有关规定，正确掌握标准，切实保证新兵体格质量。对各科和各项目的检查（复查）结果，主检人员应签字盖章。


　　第十九条　应征公民的政治审查工作由公安部门和基层单位负责，各区公安部门和基层单位应根据征兵办公室的安排，按照公安部、总参谋部、总政治部《关于征集兵员政治条件的规定》，具体组织实施。
　　征兵政治审查工作实行逐级分工负责制。


　　第二十条　对准备批准服现役的应征公民的身体、政治、文化、年龄应逐个进行复查、复审，广泛听取应征对象所在单位领导、群众和公安（保卫）部门的意见，切实保证新兵质量。


　　第二十一条　基层单位应对体检、政审合格的应征公民进行全面衡量，推荐政治思想好、身体素质好、文化程度高的青年服现役，对推荐人员名单应广泛听取意见，接受群众监督。发现不符合征集条件的，立即调换。


　　第二十二条　审定新兵由区征兵领导小组和区征兵办公室负责同志及体检、政审组长集体审定。并吸收接兵部队负责人参加。
　　符合条件的，经区征兵办批准服现役。


　　第二十三条　对批准入伍的应征公民，由区征兵办公室办理入伍手续，发给《应征公民入伍批准书》和《应征公民入伍通知书》。
　　被批准入伍的应征公民应在规定时限内到指定地点报到。


　　第二十四条　被批准入伍的应征公民，是机关、团体、企事业单位在职职工的，由原单位发给离职当月的全部工资、奖金及各种补贴，入伍期间，按有关优待规定执行。


　　第二十五条　凡异地迁入本市的人口，除随父母工作调动迁入的外，不满一年的不予征集。


　　第二十六条　对少数民族和回我市定居的台湾同胞、港澳同胞、海外侨胞及台属、本人自愿，符合应征条件的应予优先征集。


　　第二十七条　征兵期间，市、区征兵办公室建立举报制度，设立举报箱、举报电话，及时处理举报事宜。对非征兵期间群众举报的问题，由各级兵役机关会同有关部门负责处理。

第四章　交接运送新兵和接收退兵





　　第二十八条　新兵交接工作由区兵役机关和接兵部队共同负责，交接地点一般在区人民政府所在地，交接手续应在新兵起运前一天办理完毕。


　　第二十九条　办理新兵交接手续时，交接双方应共同做好下列工作：
　　（一）按《新兵花名册》集合点交人员，并由交接双方负责人在《新兵花名册》上签字盖章；
　　（二）当面点交新兵的《应征公民入伍登记表》、《应征公民体格检查表》（附肝功化验单）等档案材料，新兵是党（团）员的，还应有入党入团志愿书和组织介绍信；
　　（三）检查新兵的被装发放情况。


　　第三十条　各级兵役机关应根据上级运输计划，协助接兵部队加强新兵管理教育，做好新兵起运前的准备工作。


　　第三十一条　对部队按规定和审批手续退回的不合格新兵，原征集的区兵役机关应予接收，公安机关应予落户；原是机关、团体、企事业单位职工的，原单位应准予复工、复职。
　　退兵应在《征兵工作条例》规定的期限内进行。


　　第三十二条　对经过核查，确因不符合《应征公民体格条件》或《关于征集公民服现役政治条件的规定》而退回新兵的区兵役机关，应认真分析原因，追究责任，总结经验教训。

第五章　奖惩





　　第三十三条　对符合下列条件之一的单位和个人，由各级人民政府给予表彰或奖励：
　　（一）对严格执行征兵法规和本规定，在征兵工作中做出显著成绩的；
　　（二）对支持适龄青年、子女、亲友积极履行服兵役义务，表现突出的；
　　（三）严格按体检、政审、文化、年龄条件办事，无责任退兵的。


　　第三十四条　义务兵在服役期间，荣获全军和大军区级英模称号的，市人民政府给予表彰和重奖；荣立一二、三等功的，由区人民政府酌情给予奖励。


　　第三十五条　依法应履行兵役义务的公民，拒绝、逃避兵役登记和征集，经教育不改的，由区征兵办公室提出意见，报请区人民政府依法采取以下措施，强制其履行兵役义务：
　　（一）是待业青年的，三年内不准参加招生、招工、招干，不办理营业执照；
　　（二）是在职职工的，三年内不评先进、不转干、不提级、提职和晋升工资；
　　（三）是个体工商户、私营企业主的，注销其本人营业执照，三年内不再批准发给。


　　第三十六条　适龄男性公民参加招工、招干、升学报考时，应出示《公民兵役证》。适龄男性公民不出示《公民兵役证》或其《公民兵役证》上有拒绝履行兵役义务记载的，企业、学校及有关部门应取消其报名资格。


　　第三十七条　现役军人在部队因违法违纪被除名或提前退伍的，不享受退伍军人优待，政府不予安置工作。


　　第三十八条　对阻挠适龄公民履行兵役义务情节严重的亲属或单位负责人，所在单位或上级主管部门应给予行政处分和经济制裁。


　　第三十九条　国家工作人员在征兵工作中，利用职务之便，收受贿赂、营私舞弊或玩忽职守，使征兵工作遭受损失的直接责任人和直接领导人，有关部门应给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第六章　附则




　　第四十条　市、区征兵工作所需经费，在同级财政部门“兵役征集费”预算科目列支。


　　第四十一条　小河镇的预备役登记和征兵工作，参照区的有关规定办理。


　　第四十二条　本办法应用中的具体问题由贵阳市人民政府兵役机关负责解释。


　　第四十三条　本办法自发布之日起施行。