通用航空经营许可管理规定

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通用航空经营许可管理规定

中国民用航空总局


通用航空经营许可管理规定


民航总局第176号令 CCAR-135TR-R2


《通用航空经营许可管理规定》(CCAR-135TR-R2)已经2007年1月25日中国民用航空总局局务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。



局长 杨元元
二〇〇七年二月十四日



通用航空经营许可管理规定



第一章 总  则

第一条 为了加强对通用航空的行业管理,促进通用航空安全、有序、健康地发展,根据《中华人民共和国民用航空法》和国家其他有关规定,制定本规定。
第二条 本规定适用于在中华人民共和国境内从事经营性通用航空活动的通用航空企业,以及使用限制类适航证的航空器和轻于空气的航空器从事私用飞行驾驶执照培训、航空运动训练飞行、航空运动表演飞行、个人娱乐飞行的具有企业法人资格的经营性航空俱乐部(以下简称航空俱乐部)的经营许可管理。
第三条 中国民用航空总局(以下简称民航总局)对通用航空经营许可进行统一管理。民航地区管理局负责实施本辖区内的通用航空经营许可和市场监管工作。未经民航地区管理局批准,任何单位和个人不得擅自筹建通用航空企业、购租民用航空器从事通用航空经营活动。
第四条 经批准设立的通用航空企业,必须遵守国家法律、行政法规和民用航空规章的规定,在批准的经营项目、范围内依法开展经营活动。
经民航总局批准,通用航空企业可经营境外的通用航空业务,具体办法另行制定。
第五条 通用航空企业的经营项目划分为以下三类:
(一)甲类 陆上石油服务、海上石油服务、直升机机外载荷飞行、人工降水、医疗救护、航空探矿、空中游览、公务飞行、私用或商用飞行驾驶执照培训、直升机引航作业、航空器代管业务、出租飞行、通用航空包机飞行;
(二)乙类 航空摄影、空中广告、海洋监测、渔业飞行、气象探测、科学实验、城市消防、空中巡查;
(三)丙类 飞机播种、空中施肥、空中喷洒植物生长调节剂、空中除草、防治农林业病虫害、草原灭鼠,防治卫生害虫、航空护林、空中拍照。
上述三类未包含的经营项目的类别,由民航总局确定。
抢险救灾,不受上述三类项目的划分限制,按照民航总局的有关规定执行。
第六条 批准设立通用航空企业应当遵循下列主要原则:
(一)有利于促进国民经济的发展和保护生态环境,维护社会公共利益;
(二)符合国家法律、行政法规和民用航空规章的规定以及发展通用航空政策的要求;
(三)符合通用航空统一规划、合理布局、协调发展的原则;
(四)符合保障飞行安全的要求。

第二章 经营许可条件和程序
第七条 取得通用航空经营许可,应当具备下列基本条件:
(一)设立的通用航空企业必须为企业法人,企业的法定代表人为中国籍公民;
(二)企业的主要负责人应当具备相应的航空专业知识。主管飞行和作业技术质量的负责人除具备相应的航空专业知识外,还应当在航空部门或专业领域工作三年以上,具有一定的组织管理经验;
(三)注册资本符合国家有关法律、法规规定;
(四)经营不同类别通用航空项目的企业或航空俱乐部,其购置航空器(含空中作业专用的设施、设备)使用的自有资金额度应满足本规定附录二的要求;
(五)具有在中华人民共和国登记、符合适航标准的两架(含)以上民用航空器;
(六)有与民用航空器相适应,经过专业训练,取得执照或训练合格证,并具备规定条件的空勤人员;
(七)有与民用航空器相适应的基地机场及其相应的基础设施;
(八)有与经营项目相适应、符合作业质量要求的设施、设备;
(九)民航总局认为必要的其他条件。
第八条 实施通用航空经营许可包括筹建认可和经营许可两个阶段。
第九条 申请人筹建通用航空企业或航空俱乐部,应按规定的格式向民航地区管理局提交筹建申请材料一式三份,书面声明保证其材料的真实有效性。筹建申请材料应包括:
(一) 筹建申请书;
(二) 筹建的可行性研究报告,其内容包括:
1.所在地区通用航空市场的需求情况;
2.拟经营的项目和与其相适应的机型、作业区域、基地机场和其他设施、设备的可行性;
3.航空人员的来源及培训渠道;
4.作业技术质量的可靠性;
5.经济效益预测分析;
(三) 筹建负责人的资历表和身份证明;
(四) 两家以上投资筹建的,应当提供各股东所签订的协议、合同。其中投资方为企业的,应当提供营业执照副本,投资方为自然人的,应提供身份证明;
(五) 有外商投资时,申请人应按外商投资民用航空业的规定,办理项目建议书和可行性研究报告审批手续,提供相应的批准文件。
第十条  民航地区管理局接到通用航空企业和航空俱乐部申请人的申请后,按规定的条件进行审核,符合要求的,在受理申请后20日内作出筹建认可的决定,并以筹建认可通知书的形式通知申请人。
对不符合要求的,应当自作出不予筹建认可决定之日起15日内书面通知申请人、说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第十一条 民航总局、民航地区管理局对已批准筹建认可的通用航空企业应在相关媒体上予以公布。 
取得筹建认可的申请人自获准筹建之日起,两年内未能如期取得经营许可证的,即丧失筹建资格。
丧失筹建资格的,民航地区管理局两年内不再受理原申请人的申请。
第十二条 取得筹建认可的申请人,应遵守国家有关的法律、行政法规和民用航空规章的有关规定,凭民航地区管理局的筹建认可通知书,开展以下工作:
(一) 办理购置民用航空器申报手续;
(二) 申办民用航空器国籍登记证、适航证和企业标志;
(三) 申办有关航空人员执照或训练合格证;
(四) 申办机载无线电电台执照;
(五) 投保地面第三人责任险;
(六) 制订作业服务合同样本和作业服务价格;
(七) 申办自建基地机场的机场使用许可证或者与所使用机场签订机场场道保障协议书;
(八) 与有关单位签订通信、气象、航行情报服务保障协议或代理意向书;
(九) 按照民航总局的有关规定制订下列手册:
1. 运营手册;
2. 质量手册;
3. 机场场道保障工作手册;
4. 航空安全管理手册;
5. 安全保卫方案;
6. 其他必要的有关文件和手册。
外商投资通用航空企业的,还应按外商投资民用航空业的规定,申请办理合同、章程的批准文件及外商投资企业批准证书。
第十三条 筹建工作完毕,申请人应按规定的格式向民航地区管理局申请通用航空经营许可证(以下简称经营许可证),并提交申请材料一式三份,书面声明保证其材料的真实有效性。申请材料应包括:
(一) 通用航空经营许可申请书和筹建工作报告;
(二) 企业所在地工商行政管理机关核发的企业名称预先核准通知书副本;
(三) 民航总局核准的企业标志、批准文件;
(四) 企业章程;
(五) 经核准的购机批准文件;
(六) 民用航空器国籍登记证、适航证、机载无线电电台执照;
(七) 相关航空人员执照或训练合格证复印件;
(八) 自建基地机场的机场使用许可证或者与所使用机场签订的机场场道保障协议书;
(九) 法定代表人及经营负责人、主管飞行和作业技术质量的负责人的任职文件、资历表及其身份证明;
(十) 具有法定资格的验资机构出具的验资证明;
(十一) 属于有限责任公司或股份有限责任公司的,还应当提交载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及委派、选举或者聘用的证明;投资方为企业的,应当提供营业执照副本,投资方为自然人的,应提供身份证明;
(十二) 投保地面第三人责任险的证明;
(十三) 作业服务合同和作业服务价格表;
(十四) 经批准或认可的企业运营手册、企业质量手册、机场场道保障工作手册、航空安全管理手册、安全保卫方案。
外商投资通用航空企业的,还应提供合同、章程的批准文件及外商投资企业批准证书。
第十四条 民航地区管理局对申请人提交的申请材料及筹建情况进行审查核实后,符合经营许可条件的,应当自受理之日起20日内颁发经营许可证;不符合经营许可条件的,依法作出不予颁发经营许可证决定,但应当自作出决定之日起15日内书面通知申请人、说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第十五条 经营许可证应当载明:
(一) 许可证编号;
(二) 企业名称
(三) 企业地址
(四) 基地机场
(五) 企业类别
(六) 注册资本
(七) 购置航空器的自有资金额度
(八) 法定代表人
(九) 经营项目与范围
(十) 有效期限
(十一) 颁发日期
(十二) 许可机关印章
经营许可证有效期限为三年。
第十六条 取得经营许可证的申请人,应当持民航地区管理局颁发的经营许可证向所在地工商行政管理机关申请工商登记,并应当在取得企业法人营业执照之日起20日内,将执照复印件送民航地区管理局备案。
取得经营许可证的申请人,应按有关民航规章的规定完成运行合格审定。

第三章 经营许可证的变更、终止和管理

第十七条 通用航空企业或航空俱乐部的名称、地址、法定代表人、注册资本、购置航空器的自有资金额、基地机场和经营范围等事项变更时,应当及时向民航地区管理局提出变更申请。经民航地区管理局审核同意后,按规定向工商行政管理机关申请办理相应的变更登记手续。
第十八条 经营许可证有效期为三年。通用航空企业或航空俱乐部应于经营许可证有效期届满30日前,以书面形式向民航地区管理局提出换证申请。
通用航空企业或航空俱乐部申请换发经营许可证,应当根据其原批准的经营许可范围,按本规定要求,提供有关文件资料,经民航地区管理局审查后,换发新的经营许可证,并交回原经营许可证。
第十九条 通用航空企业或航空俱乐部在不具备条件从事经营许可证所载明的经营项目时,由民航地区管理局注销该经营项目。
第二十条 经营许可证不得涂改、出借、买卖或者转让。如发生损毁、灭失等情况,应当及时报告民航地区管理局,并在相关媒体发布遗失公告后10日内,重新申请领取。
第二十一条 通用航空企业或航空俱乐部有下列情形之一的,民航地区管理局应当依法办理经营许可证的注销手续:
(一)经营许可证有效期届满未延续的;
(二)法定代表人死亡或者丧失行为能力的,未申请变更的;
(三)因经营不善破产、因故停业三年以上的,或者被终止法人资格的;
(四)经营许可证依法被撤销、撤回,或者经营许可证依法被吊销的;
(五)因航空器损坏、消失等不可抗力导致经营许可证的许可事项无法实施的;
(六)法律、法规规定的应当注销经营许可证的其他情形。
第二十二条 民航总局或民航地区管理局对经营许可证的颁发、变更、换发、注销等情况在相关媒体上予以公布。

第四章 监督检查

第二十三条 通用航空企业或航空俱乐部(以下简称经营许可证持有人),应当在经营许可证载明的经营范围内进行经营活动,并按照国家和民航总局规定的有关安全、技术标准的要求,采取有效措施,保证飞行安全、保护环境和生态平衡,防止对环境、居民等造成损害。
第二十四条 经营许可证持有人开展经营活动时,应履行下列义务:
(一) 严格按照本规定和经批准的营运手册的规定组织实施;
(二) 采用国家标准和民航行业标准的技术要求开展作业与服务;
(三) 公布作业服务价格表;
(四) 在规定的飞行空域内活动;
(五) 按照有关规定向民航总局和民航地区管理局报送有关安全生产经营的情况和统计数据;
(六) 在经营活动期间,保持对使用飞行区域办理地面第三者责任保险有效性;
(七) 保持购置航空器使用的自有资金符合本规定附录二的要求;
(八) 按《合同法》的要求与被服务方签订服务合同;

第二十五条 航空俱乐部除应履行上条所列义务外,还应遵守下列要求:
(一) 不在城市市区、居民聚集区、重要工业生产和交通设施、人文古迹等地区上空开展各类飞行活动;
(二) 加强对参加航空俱乐部飞行活动的人员监督管理,保证其在飞行活动中遵守国家有关的航空法规、条例和规则,确保飞行安全。
(三) 应与参加航空俱乐部飞行活动的人员就人身意外伤害赔偿达成书面协议;
(四) 未经监护人同意,航空俱乐部不得允许未成年人参加航空俱乐部的飞行活动。
第二十六条 通用航空企业应当接受民航总局和民航地区管理局的监督管理,并完成国家下达的抢险救灾任务。
第二十七条 经营许可证持有人在为其颁发经营许可证的民航地区管理局管辖区内开展经营活动前,应将经营活动信息向民航地区管理局备案;跨地区开展经营活动前必须将经营活动信息向活动所在地区的民航地区管理局备案,并接受监督管理。
第二十八条 经营许可证持有人从事特殊通用航空任务时,应当按国家有关规定办理相应的审批手续。
第二十九条 民航地区管理局每年应不少于一次对经营许可证持有人生产经营情况和生产经营场所依法进行检查。检查时,有权依法查阅或者要求被许可人报送有关材料,经营许可证持有人应当如实提供有关情况和材料,民航地区管理局应将检查结果书面告知被检查人。
对于需要整改的,被检查人应按相关意见进行整改,并将整改情况向民航地区管理局反馈。
第三十条 民航地区管理局实施监督检查,不得妨碍经营许可证持有人正常的生产经营活动,不得索取或者收受被检查人的财物,不得谋取其他利益。
第三十一条 民航地区管理局依法对本辖区内的通用航空经营活动进行监督、检查,对违法从事通用航空经营活动的经营许可证持有人单位进行查处,并将该经营许可证持有人的违法事实、处理结果抄告做出经营许可决定的民航地区管理局。
第三十二条 公民、企业和其他组织发现经营许可证持有人违法从事活动时,有权向民航总局、民航地区管理局举报,民航总局、民航地区管理局应当及时核实、处理。

第五章 法律责任

第三十三条 违反本规定第三条,未经批准,擅自筹建通用航空企业或航空俱乐部、购租民用航空器从事通用航空经营活动的,由民航总局或民航地区管理局责令其停止违法活动,并处以违法所得一万元以上三万元以下的罚款;没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。
第三十四条 违反本规定第九条、第十三条,隐瞒真实情况,弄虚作假,骗取筹建认可或经营许可证的,由民航总局或民航地区管理局撤销筹建认可通知书或经营许可证,并处以一万元以上三万元以下的罚款。情节严重的,民航地区管理局在三年内不受理该申请人的相关申请。
第三十五条 违反本规定第十七条、第十八条、第二十条,经营许可证持有人不按规定办理变更手续,或者擅自增加经营项目,或者经营许可证有效期届满未按要求换发,或者擅自涂改、出借、买卖、转让经营许可证的,由民航总局或民航地区管理局给予警告,并视情节处以一万元以下的罚款。
第三十六条 违反本规定第二十三条、第二十四条、第二十五条,经营许可证持有人超越经营范围经营,或者在经营活动中未履行相关义务的,由民航总局或民航地区管理局责令其停止违法活动,并处以违法所得一万元以上三万元以下的罚款;没有违法所得的,处以一万元以下的罚款。
第三十七条 违反本规定第二十六条、第二十七条、第二十八条规定,经营许可证持有人不完成国家下达的抢险救灾任务,开展经营活动时不按规定备案,或者从事特殊通用航空任务时未履行审批手续的,由民航总局或民航地区管理局给予警告,情节严重的,处以一万元以上三万元以下罚款。
第三十八条 经营许可证持有人违反本规定构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。
第三十九条 经营许可证持有人对民航总局或民航地区管理局根据本规定作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以向人民法院提起行政诉讼。
第四十条 民航地区管理局工作人员在经营许可或者监督检查过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由主管机关或者监察机关给予行政处分;涉嫌构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。

第六章 附  则

第四十一条 使用航空运动器材和飞行器(包括降落伞、动力伞、滑翔伞、悬挂滑翔机等)从事经营活动的航空俱乐部,参照本规定执行。 
第四十二条 本规定自发布之日起施行。民航总局2004年12月2日发布的《通用航空经营许可管理规定》(民航总局第133号令)在本规定施行之日同时废止。


附录一
本规定术语解释

城市消防 使用直升机开展的城市高大建筑物的空中喷液灭火和人员救援等的飞行作业。
出租飞行 系指由通用航空企业提供者提供飞机、机组、燃油和航空旅行所需的其它服务的飞行活动,使用者支付费用通常是以公里数或时间计费,再加上等候时间和机组等额外费用。
初级类航空器 最大总重量不超过1225公斤的轻型飞机、旋翼航空器、滑翔机。    
个人娱乐飞行 系指拥有飞行驾驶执照的个人,为保持和提高飞行技术、体验飞行乐趣、展示飞机性能与飞行技艺,以普及航空知识和满足观众观赏为目的而开展的飞行活动。
公务飞行 通用航空活动的一种方式,系指使用民用航空器按单一用户(企业、事业单位、政府机构、社会团体或个人)确定时间和始发地、目的地,为其商业、事务、行政等活动提供的无客票飞行服务。通常使用30座(含)以下的民用航空器(初级类航空器除外)。
海上石油服务 使用直升机担负海上石油钻井平台、采油平台、后勤供应船平台与陆地之间的运输飞行。其主要任务是运送上下班的职工、急救伤病员、运输急需的器材、设备及地质资料、在台风前运送人员紧急撤离、发生海难事故后进行搜索与援救,空中消防灭火等。
海洋监测 国家海洋管理机构使用装有专用仪器的飞机、直升机对领海和专属经济区内海洋污染、使用情况进行空中巡逻监测和执法取证的作业飞行。
航空护林 使用飞机或直升机和专用仪器设备并配备专业人员,在林区实施林火消防以保护森林资源的作业飞行。它具有机动灵活快速高效等优点,是保护森林资源的强有力的措施。主要作业项目有巡护飞行、索降灭火、机降灭火、喷液灭火、吊桶灭火等。
航空俱乐部(飞行俱乐部),系指以小型或限制类适航证的航空器、飞行器、航空运动器材和起降场地,为社会公众提供私用驾驶执照培训、航空运动训练飞行、航空运动表演飞行及个人娱乐飞行等项服务的经营单位。
航空喷洒(撒)利用航空器和其安装的喷洒(撒)设备或装置,将液体或固体干物料,按特定技术要求从空中向地面或地面上的植物喷雾和撒播的飞行作业过程。主要用于农林牧业生产过程中,具体作业项目有飞机播种、空中施肥、空中喷洒植物生长调节剂、空中除草、防治农林业病虫害、草原灭鼠,防治卫生害虫等。
航空器代管业务 是指通用航空企业按照民航总局第120号令《一般运行和飞行规则》(CCAR-91)中的有关要求向航空器所有权人提供的管理及航空专业服务。
航空摄影 使用航空器作运载工具, 通过搭载航空摄影仪、多光谱扫描仪、成像光谱仪和微波仪器(微波辐射计、散射计、合成孔径侧视雷达)等传感器对地观测,获取地球地表反射、辐射以及散射电磁波特性信息的方法。根据使用目的、技术要求以及应用领域的不同,可以用于测制各种比例尺的地形图、资源调查等方面。
航空探矿 航空地球物理勘探的简称,是使用装有专用探测仪器的飞机或直升机,通过从空中测量地球各种物理场(磁场、电磁场、重力场、放射性场等)的变化,了解地下地质情况和矿藏分布状况的飞行作业。
航空运动表演飞行 系指使用航空器,遵照运动规则,有国家航空运动管理机构组织的,以展示飞机性能、飞行技艺,以普及航空知识和满足观众观赏为目的而开展的飞行活动。
航空运动竞赛飞行 系指使用航空器,遵照运动规则,由国家航空运动管理机构组织的,以检验、交流飞行技能为目的而开展的竞赛飞行活动。
航空运动训练飞行 系指使用航空器,以提高竞技飞行技能为目的而开展的飞行活动。
科学实验 使用航空器为开展的各种科学实验提供空中环境的飞行活动。
空中广告 以航空器为载体在空中开展的广告宣传飞行活动。具体作业项目:机(艇)身广告、飞机拖曳广告、空中喷烟广告等。
空中拍照 在航空器(飞机、直升机、飞艇等)上使用摄影机、摄像机、照相机等,为影视制作、新闻报道、比赛转播拍摄空中影像资料的飞行活动。
空中巡查 按预先设计的区域和时间范围,使用装有专用仪器的飞机、直升机对被监测目标进行空中巡逻观察的作业飞行。具体作业项目有道路、铁路、输电线路、运输管道等的空中巡查与监测。
空中游览 指游客搭乘航空器(飞机、直升机、飞艇、气球)在特定地域上空进行观赏、游乐的飞行活动。
陆上石油服务在高原、高寒、山地、沙漠等人烟稀少、交通不便的地区从事勘探开发石油工作时,借助于直升机(或必要的小型固定翼飞机)的独特功能,担负空中吊装与运输服务的飞行。
气象探测 使用航空器对大气物理、大气化学和气象现象进行探察、测量的飞行作业。
轻于空气的航空器 载人气球、载人飞艇等。
人工降水 是在云中降水条件不足情况下,用飞机向云层中喷撒催化剂,促进降水的一种方法。它需具备两个基本条件:一是天空中须有旺盛的浓积云系或有深厚层状云系;二是有催化剂的凝聚作用。常用的催化剂有干冰、盐粉、碘化银、尿素等。人工降水就是依靠催化剂的凝聚核作用,加大云中水滴直径,在云层气流发生强烈对流作用下,迅速形成雨或雪。用于人工降水作业的飞机,应有良好的高空飞行性能,实用升限应达到4000米以上,须有气象雷达和供氧设备。还包括飞机融冰化雪,即利用飞机向地面山坡覆盖的冰雪喷撒吸热物质,提高冰雪温度,促使冰雪融化的方法。
私用或商用飞行驾驶执照培训 指使用航空器,以掌握飞行驾驶技术,获得飞行驾驶执照为目的而开展的飞行活动。包括以正常教学为目的的任何飞行,教官带飞和学员在教官的指导下单飞,但不包括熟练飞行。
通用航空包机飞行 单一用户(企业、事业单位、政府机构、社会团体或个人)与通用航空企业签订包机合同,包租通用航空飞机和直升机为其出行提供的飞行服务。
通用航空企业 系指使用民用航空器为其他企业、组织和社会公众提供通用航空和空中作业等飞行服务的经营组织。
医疗救护 使用装有专用医疗救护设备的飞机或直升机,为抢救患者生命和紧急施救进行的飞行服务。
渔业飞行 渔政管理机构使用装有专用仪器的飞机、直升机对渔业资源情况、使用情况进行空中巡逻、监测的作业飞行。
直升机外载荷飞行 以直升机为起吊平台进行的吊装、吊运等飞行作业。包括:直升机输电线路基础施工、直升机组装铁塔和施放导引绳、直升机输电线路带电维修等项目。
直升机引航作业 使用直升机在外籍轮船和港口之间运送引航员的飞行作业。


附录二
各类通用航空经营项目
对购置航空器使用的自有资金额度的最低要求
单位:万元
通用航空经营项目
购置航空器使用

的自有资金额度

具有公务飞行、出租飞行、通用航空包机飞行经营项目的企业
5000

具有其它甲类通用航空项目的企业
2000

具有乙类通用航空项目的企业
1000

具有丙类通用航空项目的企业
500

具有经营限制类适航证的航空器私用驾驶执照培训项目的航空俱乐部
100

其它经营项目的航空俱乐部
50


附录三
通用航空经营活动信息备案表

民航__地区管理局

单位

经营许可证编号


经营活动项目

服务客户名称


服务期限
年 月 日至 年 月 日

预计作业飞行小时

作业基地机场


机型

机号


作业负责人姓名

联系电话


合同订立情况

保险情况


备注:





兹保证上述所填各项信息属实 , 并对所填内容和提供的材料承担一切责任。
备案表填报人 ( 签字)
联系电话:
备案单位(盖章)
年 月 日

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  随着依法治国方略的进一步推进,公民、法人和其他组织的维权意识逐步觉醒,针对国家机关不作为行为提起国家赔偿的案件增幅越来越快。审判实践中《国家赔偿法》对行政不作为的归责原则和赔偿范围等问题存在着不明确的现象,给行政不作为赔偿案件的审理带来极大的不便。笔者拟就相关问题试作探讨,以期对审判实践提供参考。

  一、行政不作为的认定

  行政不作为是指行政主体及其工作人员有积极实施行政行为的职责和义务,应当履行而未履行或拖延履行其法定职责的状态。认为行政不作为是指行政主体未履行具体的法定作为义务,并且在程序上没有明确意思表示的行政行为。其主要有以下三层含义:

  首先,行政不作为的主体必须是行政主体。所谓行政主体,是指享有国家行政权,能以自己的名义行使行政权,并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织①。行政机关是最主要的行政主体,除此之外,国家可以通过法律、法规、规章把一部分行政职权授予非行政机关的组织行使,这些组织在行使被授予的行政职权时便具备了行政主体的资格。

  其次,行政不作为必须以行政主体具有法定义务为前提。没有义务就没有责任。这种法定义务是法律上的行政不作为为义务。行政作为的义务来源于法律的明确规定,根据我国的行政组织法,各行政机关都有法定职责。

  最后,行政不作为以行政主体没有履行法定作为义务为必要条件。行政主体的不履行法定义务表现为,行政主体没有作出任何意思表示,或不予接受、迟延办理。不履行不是行政主体意志以外的原因,而是有履行能力却故意未履行、延迟履行。

  行政不作为发生的案件很多,但进入赔偿领域很少,其主要原因为:不履行的认定存在难度,行政主体对申请履行的拒绝可能是不履行职责的行为,也可能是切实履行职责的行为,即行政主体依法有不履行的条件,因而予以合法合理的拒绝,从理论上讲,这是一种作为行为,作为行为有可能是不合法的行为,也有可能是合法的行为;②不履行行为,当事人举证困难,如李某在闹市遭人殴打,一身穿公安制服的路过看见而不管不问,李某被人打伤,该公安干警存在不履行保护李某的义务,但李某对该公安干警是属于何警种、何处人存在举证困难而打消提出国家赔偿的念头;不履行造成的损失也难以固定,会形成说不清道不明的局面。

  二、国家对行政不作为承担赔偿责任的必要性

  设立行政不作为国家赔偿制度,对于实施宪法、监督行政主体依法行使职权,为受到不法侵害的公民、法人和其他组织提供有效救济都具有不可佑量的意义。其必要性表现在以下几个方面:

  1、是贯彻实施法律的需要。《行政诉讼法》第67条规定:“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员做出的具体行政行为侵犯造成损害的,有权请求赔偿。”《国家赔偿法》第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。同时该法第3条、第4条有关行政赔偿范围的规定,行政主体及其工作人员在行使行政职权时的其他违法行为造成公民身体伤害或者死亡以及造成财产损害的,受害人有取得赔偿的权利。这里的“其它违法行为”,也应当包括行政不作为。

  2、是平等实施法律的需要。《国家赔偿法》第三十八条 规定:“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定”。《最高人民法院关于民事、行政诉讼法中司法赔偿若干问题的解释》第一条规定:“根据国家赔偿法第三十一条的规定,人民法院在民事、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,依法应由国家承担赔偿责任”。第三条规定:“违法采取保全措施,是指人民法院依职权采取的下列行为:(一)依法不应当采取保全措施而采取保全措施或者依法不应当解除保全措施而解除保全措施的;(四)对查封、扣押的财物不履行监管职责,严重不负责任,造成毁损、灭失的,但依法交由有关单位、个人负责保管的情形除外”。在现有的国家赔偿体制下,行政机关的不作为行为对公民、法人和其他组织造成损害的排除在国家赔偿的体制之外,而对于人民法院的不作为却允许申请人提起国家赔偿,势必造成行为相同处理不一致的结果,不利于法律平等原则的贯彻实施。

  3、是促使行政主体增强责任心和社会公平的需要。行政不作为国家赔偿制度,有利于行政主体强化自我约束机制,增强国家责任意识。它让行政主体在意识到自己的权力同时,还必须意识到法律义务,乱作为要负法律责任,不作为同样有侵犯公民、法人和其他组织权利的危险。这样,行政主体就会增加一种潜在的压力,失职、渎职都将招致非难,承担法律责任,甚至被追偿。行政不作为国家赔偿制度,既是对因行政主体的不作为遭受损害的人提供补救,也是调整社会利益,以平衡受害人与社会其他成员之间公平关系的方式,从而实现全体社会成员之间的利益均等。

  三、行政不作为赔偿的归责原则

  《国家赔偿法》第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。我国国家赔偿制度采用的归责原则为违法原则,因此行政主体的不作为赔偿也应采用违法原则。违法原则即行政主体违反法律、法规的严格规定或法律的一般原则,在行使职权时侵犯公民、法人或其他组织的合法权益,国家必须承担赔偿责任。③在确定国家赔偿责任时,一般不考虑行政主体的主观动机和心理状态,只要行政主体时没有履行法定作为义务,公民、法人或其他组织造成了损失的,国家就要承提赔偿责任。违法原则克服了“过错原则”和“无过错原则”的多处缺陷,过错原则要求确定行政主体的主观动机是较困难的,不便于受害人获得赔偿。无过错原则虽然虽然避免了过多过错原则的一般缺陷,但又失之过宽,这种只重视损害结果而忽视原因的归责原则并没有揭示赔偿的实质。违法原则以合法性为判断行政行为的唯一标准,只要行为违法关造成了损害,国家就负责赔偿。

  四、行政不作为国家赔偿的范围界定

  我国现行《国家赔偿法》将损害赔偿限定为对人身权和财产权造成的直接损害,不包括间接损害赔偿和侵害财产权的精神损害赔偿。对于人身权的精神损害赔偿新的《国家赔偿法》已给予了考虑,《国家赔偿法》第三十五条规定:“有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。”但对于财产的损害,国家赔偿法中对财产的精神损害赔偿只规定,应当返还的财产损坏的,能够恢复原状的恢复原状,不能恢复原状的,按照损害程度给付相应的赔偿金。 

  笔者以为,应将财产的精神损害纳入国家赔偿范围。行政不作为的精神损害主要表现在由于行政主体的不作为,导致相对人本应避免的财产损害而没有避免,使相对人因失去财产心灵受到不应有的打击,从而产生精神痛苦,带来精神损失。在一般的财产中,财产就是财产,不具有人格利益因素。因而损害侵害这样的财产,不产生精神损害赔偿责任。但是,在特定的具有纪念意义的物品中,有的会具有人格利益的因素。侵害这样的财产,就会产生侵害财产权的精神损害赔偿责任。该物品的人格利益因素,是指在一个特定的物品中渗进了人的精神利益和人格价值,使这个特定的物具有了不同寻常的人的意志或者人的品格,成为人的精神寄托、人格的寄托,或者人格的化身。④在民事诉讼领域对于特定的物品的侵害是允许财产的受害人提起精神损害赔偿的。最高人民法院精神损害赔偿司法解释第四条规定:“具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品的所有人以侵权为由,催吐人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。”因此,在国家赔偿中设立精神损害赔偿,有利于补偿受害人的损失,真正慰藉受害人,平复其精神创伤。

  对于间接损失的赔偿问题,笔者认为,按照侵害人的受到的损失赔偿充分体现了民法的基本原则和基本理念。⑤按照损失赔偿意味着损失多少,赔偿多少。这种损失与赔偿在数额上的一致性是民法基本原则的具体表现,反应了等价交换和公平内在需要,也就是说,如果原本当事人之间的法律关系因侵权行为而发生了倾斜,司法者就应做的事就是恢复原本当事人之间的平衡状态。因此,间接损失应排除在国家赔偿之外。

  五、行政不作为国家赔偿的立法建议

  1、在《国家赔偿法》总则中明确规定行政不作为造成侵害的由国家负赔偿责任。可将《国家赔偿法》第2条第一款修改为“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不积极履行法定职责,致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。《国家赔偿法》第4条增加一款,表述为:“因负有法定行政职责的行政机关及其工作人员不履行法定职责致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害,受害人有取得赔偿的权利”。这样就将行政不作为违法责任纳入到行政赔偿范围内,而且明确了这种赔偿责任是由于行政机关和其他工作人员不履行法定作为义务给相对人造成损害引起的。

  2、把《国家赔偿法》第三十五条规定修改为:“有本法第三条或者第十七条规定情形之一,致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。具有人格象征意义的特定纪念物品,因行政机关的不作为而永久性灭失或者毁损,物品的所有人请求精神损害赔偿的,人民法院予以支持。”(何俊斌、杨光力)

  
参考文献

①董刚谦:《论行政不作为》、www.chinacourt.org,2003-09-10

②应松年:《行政诉讼法学》中国政法大学出版社;第81页;

③应松年:《行政诉讼法学》中国政法大学出版社;第331页;

山东省人民政府城市建设房屋拆迁安置暂行办法

山东省政府


山东省人民政府城市建设房屋拆迁安置暂行办法
山东省政府




为保证城市建设需要,促进旧城改造,合理解决城市建设中的房屋拆迁安置问题,根据国家有关规定,结合我省实际情况,特制订本办法。
一、凡在城市内建设各类工程需要房屋拆迁安置的建设单位,均须持上级批准的建设计划,报请各该城市规划管理部门确定建设地点,划定拆迁范围,方可进行拆迁。拆迁范围确定后,由城市规划管理部门通知公安部门停办户口迁入和分户手续。
二、被拆迁户或单位的房屋,由建设单位根据需要和可能,就地或易地安置。一次性安置有困难的,也可暂作临时安置。被拆迁户或单位愿意自己解决临时用房的应予鼓励,并由建设单位付给合理的临时安置补助费。
三、被拆迁户住房原则上按原居住面积安置。对于住房拥挤户,可按本城市近期规划的平均居住水平安置。拆除租、典、借房屋,只安置现住户。
被拆迁户的原居住面积,以合法建筑的居住面积为准;家庭人口以正式户口为准,但应包括直系亲属中参军的战士。对领取独生子女证者,按两个孩子计算家庭人口。
被拆迁户安置在新建住宅楼中的住房,应按单元立体切块安置,根据其原住房情况和家庭成员的年龄、性别、健康状况等,合理安排楼层,并发给住房证。
被拆迁户须凭证迁入新居。有关部门对户口迁移、粮食供应、子女转学、就学等手续,要及时办理。
四、拆迁房屋按下列办法给予补偿:
1.拆除私房及其附属物,由市房产管理部门按照拆迁估价标准合理估价,由建设单位给予补偿(拆迁估价标准由各市房屋部门制定,报省主管部门备案),存有产权、债务纠纷的私房,由房主自行解决。
被拆迁的私房户要求住房产权者,可从房管部门的商品房中就近给予相应的安置。安置的商品房与征用的旧房两相作价找差,私房主需要找补差价时,须付清差价款后,房屋产权方可归其所有,并由房管部门发给产权证明。私房户应服从城市建设需要,不得以保留产权为名提出不合理
的要求而影响及时迁建。
2.拆除生产队和农业户的房屋,由建设单位按原房屋面积和结构状况,给予新建;愿意自建的,由建设单位按原面积和结构补助工费和材料。所需宅基地,由所在生产队统一安排,建设单位按有关土地征用补偿规定付给土地补偿费。
3.拆除房管部门的房屋,建设单位可用新安置被拆迁单位和住户的房屋作为抵偿。
4.拆除各单位自管的住房,可用安置被拆迁户的住房作为抵偿。拆除各单位自管的公用房,由建设单位按原建筑面积在规划指定地点给予新建;亦可将投资,材料交被拆迁单位自建。被拆迁单位要求增加建筑面积者,其增加部分所需的投资、材料,由被拆迁单位负责。
5.拆迁公共设施,各主管部门应积极配合,拆迁所需人工、材料费,由建设单位负责。
6.拆除违章建筑和限期拆除的临时建筑,以及由于污染环境、造成公害,当地政府限期迁建的单位公用房,不予补偿和安置。逾期不拆者,由负责动迁的部门拆除,以料抵工。
五、拆迁房屋中有关拆迁补偿、安置等工作,均由本城市房管部门负责组织,具体动迁工作,由房管部门统一办理,并向建设单位合理收取动迁费。
建设单位和被拆迁单位的上级主管部门及被拆迁户的所在工作单位,均须积极协助做好拆迁工作。
六、凡有拆迁任务的建设单位,都要按照本办法规定,对被拆迁户或单位妥善安置和补偿。拆迁范围内的被拆迁户与单位,要及时搬迁或腾地。任何一方坚持无理要求、拒不签订拆迁协议者,由房管部门裁处。不执行拆迁协议或裁处、致使对方遭受经济损失的,由房管部门责令赔偿,
并限期执行。当事者不服,可以在限期内向人民法院起诉,期满不起诉又不履行裁处的,由房管部门提请人民法院依法判决。对乘机煽动闹事、蓄意阻挠建设的,给以治安管理处罚或经济制裁、行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
七、实行统一组织拆迁,补偿安置和动迁工作,房管部门的责任重大,有关工作人员要严格执行有关政策规定,遵守法纪,坚持原则,秉公办事。如发现有利用职权营私舞弊、贪污受贿、敲诈勒索等违法违纪行为者,要严肃处理。
八、本办法自公布之日起施行。各市可结合具体情况制订具体实施办法,报省主管部门备案。



1982年8月4日